多元化争议解决   职业足球领域内足球俱乐部与球员劳动争议多元化解决途径之研究 陈 俊 福建闽众律师事务所 [内容提要]职业足球领域下的职业足球俱乐部与球员之间的争议，在现阶段的司法实践中出现了管辖认识上的混乱局面，本文尝试从职业足球俱乐部与球员之间的身份关系确认、现有法律对职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议规定限制上剖析职业足球领域内劳动争议解决之途径研究。 [关键词]职业体育 劳动关系 薪酬争议 管辖 一、引言 随着我国改革深入，社会不断发展，经济活动纷繁复杂，职业体育运动特别是职业足球运动正在进入一个新的发展阶段，在给我国体育文化生活带来多样化的同时也带来了与既往专业化足球运动时代完全不同的许多问题，职业足球俱乐部与球员之间的各类争议也层出不穷。现阶段，由于国家体育行政管理部门的专业化管理与职业足球的市场化运营出现了极大的理念冲突，并且管理者、职业足球俱乐部和球员都存在法治意识淡薄，导致争议频出。同时由于体育领域乃至足球领域特殊的行业性和国际体育协会、足协行业协会有特别的规定，给司法实践中对职业足球俱乐部和球员之间争议的多元化解决途径在理解与适用上出现了极大的混乱。本文从法律理解与适用上提出观点，认为职业足球领域内的足球俱乐部与球员之间的劳动争议并没有排斥普通劳动人事争议仲裁和普通法院介入解决争议的可能性，多元化解决职业体育领域内的非竞技体育类型争议是切实可行的，也是更为有效地保障职业体育领域内包括足球在内的各体育项目健康发展的必然。 二、目前司法实践中出现的职业足球领域内足球俱乐部与球员之间劳动争议的多元化解决乱象。 关于职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议纠纷，在不少地方出现了人民法院以不属于法院受理范围而不予立案，求告无门，而与之相反的在另外一些地方则出现了普通劳动人事争议仲裁委员会和普通法院认为属于普通劳动人事争议仲裁而予以受理并作出裁判文书的情况，笔者对这些情况进行分类，主要分为以下几种情况： （一）认为职业足球领域内的足球俱乐部与球员之间劳动争议不属于人民法院和普通劳动人事争议仲裁委员会管辖，即主张此争议排除人民法院管辖，为中国足协仲裁委员会一元化解决途径： 辽宁省沈阳市中级人民法院在审理李家赫与辽宁足球俱乐部股份有限公司劳动争议[案号（2020）辽01民终11100]一案中认为此类纠纷应由中国足协仲裁委员会裁决，其裁决结果为最终结果。理由为第一，中国足协是我国从事足球运动的组织自愿结成的全国性、非营利性、体育类社团法人，是团结全国足球组织和个人共同发展足球事业、具有公益性质的社会组织，根据法律授权和政府委托管理全国足球事务。根据体育法第三十六条规定，中国足协可以按照其章程组织体育活动。《中国足球协会章程》（足球字[2016]64号）规定，在中国足协或中国足协会员注册的球员和俱乐部承诺遵守中国足协章程及有关规定。根据《体育法》第二十九条规定以及《中国足球协会球员身份与转会管理规定》（足球字[2015]649号）第八条规定，球员一经注册，即表明其同意遵守国际足联、亚足联、中国足协及会员协会制定的各项管理规范。本案辽宁足球俱乐部股份有限公司是在中国足协注册的职业足球俱乐部，李家赫是经中国足协注册为辽宁足球俱乐部股份有限公司的职业球员，双方当事人应当遵守中国足协章程的规定。中国足协章程第五十条规定：仲裁委员会是本会的仲裁机构，为本会的分支机构。负责处理本会管辖范围内与足球运动有关的行业内部纠纷。第五十一条第一款规定：本会及本会管辖范围内的足球组织和足球从业人员不将任何争议诉诸法院。《中国足球协会仲裁委员会工作规则》（足球字[2009]308号）第五条规定仲裁委员会受理案件包括足球俱乐部与足球球员、教练员相互间就注册、转会、参赛资格、工作合同等事项发生的属于行业管理范畴的争议。本案纠纷属于足球俱乐部与足球球员就工作合同发生的争议，属于中国足球协会仲裁委员会受理范围，故李家赫应将本案纠纷提交中国足协仲裁委员会裁决，其处理结果为最终结果，而不应诉诸人民法院。第二，本案辽宁足球俱乐部股份有限公司曾系在中国足协注册的职业足球俱乐部，李家赫亦曾是经中国足协注册为辽宁足球俱乐部股份有限公司的职业球员，双方之间争议事项发生在辽宁足球俱乐部股份有限公司属于中国足球协会会员期间，故应由体育仲裁机构负责调解、仲裁，排除人民法院管辖。第三，人力资源和社会保障部、教育部、体育总局和中华全国总工会于2016年7月27日发布《关于加强和改进职业足球俱乐部劳动保障管理的意见》(人社部发[2016]69号)规定：为贯彻落实国务院办公厅印发的《中国足球改革发展总体方案》的要求，促进中国足球改革发展，职业足球俱乐部应与职业足球运动员、教练员等劳动者依法签订劳动合同，除劳动合同法要求的必备条款外，职业足球俱乐部可以根据足球行业特点，依法约定其它条款。中国足协等行业组织要针对足球运动的特点和行业规则，分类制定规范、简明、实用的劳动合同示范文本，指导职业足球俱乐部依法规范劳动用工行为。本案中，李家赫与辽宁足球俱乐部股份有限公司签订的工作合同为中国足协制式合同，第十二条规定：“双方在履行本合同过程中发生争议时，由双方协商解决；双方不能协商解决时，可向中国足球协会仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会的裁决为最终裁决。”参照上述四部委意见，上述约定符合足球行业特点，亦符合体育法规定，合法有效，故本案纠纷应由中国足协仲裁委员会裁决，其裁决结果为最终结果。第四、职业球员与职业足球俱乐部之间工作合同纠纷的处理结果，可能对职业球员的注册、转会以及参赛资格等事项造成较大影响。职业足球球员的工作合同纠纷在最短时限内解决更利于保护球员和俱乐部双方的权益。相比案件经过劳动仲裁、人民法院一审、二审的审理，仲裁裁决最长时限为6个月，其能够在相对更短的时限内得出审理结果。基于职业球员运动生涯较短和足球运动的特殊性考虑，职业球员与职业足球俱乐部之间工作合同纠纷亦不宜由法院管辖。因此，该院对此类纠纷持排除法院管辖的态度。 （二）认为已经被取消职业准入资格的原职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议属于人民法院和普通劳动人事争议仲裁委员会管辖，即认为根据足球俱乐部是否还在职业序列中来划分判定足球俱乐部与球员之间争议的一元化解决归属权： 辽宁省大连市中级人民法院在审理权恒、大连超越足球俱乐部有限公司劳动争议一案[案号（2019）辽02民终6296号]中认为《中国足球协会仲裁委员会工作规则》第五条规定了中国足球协会仲裁委员会的受理案件的范围。本案中，因足球俱乐部方存在欠薪行为，中国足球协会纪律委员会于2019年2月28日作出足纪字[2019]2号处罚决定，决定取消足球俱乐部的注册资格，该处罚决定自公布之日起生效。球员方向中国足球协会仲裁委员会提起仲裁，中国足球协会仲裁委员会认为足球俱乐部被中国足协取消注册资格，已不属于中国足协行业管理范畴，根据《中国足球协会仲裁委员会工作规则》相关规定，故对球员提交的仲裁申请不予受理，并要求球员通过其他途径解决。本院认为，足球俱乐部被取消注册资格后已不属于中国足协行业管理范畴，中国足球协会仲裁委员会基于此不予受理足球俱乐部与被球员之间的纠纷案件。一审法院认为本案纠纷应由中国足协仲裁委员会裁决不妥。一审法院应对本案进行实体审理。 （三）认为职业足球俱乐部与球员之间争议属于普通的劳动争议，无论该足球俱乐部是否在职业序列中，人民法院和普通劳动人事争议仲裁委员会对此均有管辖权： 辽宁省大连市中级人民法院在审理大连一方足球俱乐部有限公司与孙国文劳动合同纠纷案[案号（2016）辽02民终3691号]中认为，双方当事人于2013年1月1日签订《工作合同》。该合同第二条约定合同有效期自2013年1月1日起至2015年l2月31日止，在合同期满前十个月，双方须以书面形式通知对方是否续约，未以书面形式通知对方，视为该合同在合同期满后自动续签一年。该条款符合足球行业的特点，并不违反法律的禁止性规定，也未排除某一方的权利，系双方当事人自愿签订，并不存在无效情形。双方当事人签订的《工作合同》属劳动合同，合法有效。双方均应严格按照合同约定履行义务。大连市中级人民法院对大连一方足球俱乐部有限公司（时为职业足球俱乐部）与孙国文（时为职业球员）之间签订的工作合同作明确定义为劳动合同，并且认定其合法有效，从而作出劳动合同纠纷一案的生效判决，即认定人民法院对职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议拥有法定管辖权。 三、笔者认为，职业足球俱乐部与球员之间建立的用工关系属于劳动关系，法律并没有排除普通民事法院及普通劳动人事争议仲裁委员会对职业足球俱乐部与球员之间劳动争议的管辖，职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议，除了可以向中国足协仲裁委员会申请仲裁外，仍然可以循人民法院及普通劳动人事争议仲裁委员会的多元化解决途径，以最大限度维护球员的基本劳动权益，保障职业体育的健康发展。 （一）在明确解决途径之前，需要先明确职业足球俱乐部与球员之间的用工关系是否属于劳动关系，从而明确普通劳动人事争议仲裁委员会、普通民事法院对双方之间的争议是否有基本管辖权。 职业足球俱乐部与球员之间的关系，属于用工关系，而我们常说的用工关系，分为三种，分别是劳务关系、雇佣关系和劳动关系。判断用工的双方之间是不是建立劳动关系，所依据的法律文件是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）。在该文件第一条中就明确指出了判断是否确立劳动关系的三大要素： 其一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。如果用人单位不是一个有用人资质的单位，比如说未领取营业执照的，那就构成非法用工，非法用工不属于劳动关系。如果用人单位是个自然人，那他与劳动者之间属于雇佣关系。如果劳动者是未达到十六岁或已经超过法定退休年龄、领取养老保险待遇的自然人，也不属于劳动关系。结合到职业足球俱乐部和球员的关系上，职业足球俱乐部在申请职业准入时就已经要求是进行工商登记注册的经营实体，领有营业执照，而球员的年龄均在十六岁到法定退休年龄这个范围内，所以职业足球俱乐部和球员是符合劳动关系下的用人单位与劳动者的主体资格的。 其二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。2020年4月份闹得沸沸扬扬的广州恒大淘宝足足球俱乐部有限公司依据《三九队规》开除球员事件本身就是球队制订了劳动规章制度用来对职业球员进行劳动管理的表现。职业足球俱乐部对球员的劳动管理均有明确的规章制度规范，而职业球员从事的是职业足球俱乐部安排的劳动，并且据此从职业足球俱乐部处领取劳动报酬，所以职业足球俱乐部和球员在履行相互之间的权利和义务时，也是符合劳动关系下的用人单位和劳动者的基本表象的。 其三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这是劳动关系区别于劳务关系的重要分水岭，如果劳动者提供的劳动不是用人单位的业务组成部分，即使符合了前两个表象，也不属于劳动关系。在职业足球俱乐部与球员之间的关系中，球员提供的劳动是职业足球俱乐部的业务组成部分，也是符合劳动关系的基本要素的。 这是在劳资双方未签订有书面劳动合同时认定劳动关系的三大要素，也就是说即使劳资双方什么也没有签，只要符合这三大要素，就是劳动关系。司法实践中有很多用工主体用各种各样的方法来修饰或伪装自己与劳动者之间的关系，比如与劳动者签订雇佣合同、劳务合同，甚至还有签行纪合同、合作协议和合伙协议的，千变万幻，诸多假象，到了法律面前，终究还是拂去一切烟尘，只是看有没有这三大要素罢了。如果符合了这三大要素，无论劳资双方签的是什么合同，都是劳动关系。如果不符合，即使劳资双方的劳动合同、工资、社保条条都陈列得清清楚楚，也仍然不是劳动关系，比如说司法实践中常常出现的挂证关系。 职业足球俱乐部与球员之间，完全符合以上确立劳动关系的三大要素，更何况根据中国足协的规定，职业足球俱乐部与球员之间还必须签订有具备劳动合同性质的聘用合同，职业足球俱乐部还为球员支付工资和缴纳社会保险，因此双方关系完全属于劳动关系，二者之间如果发生纠纷，当然属于劳动争议，也当然可以适用劳动法律法规。 2016年7月27日，人力资源社会保障部联合教育部、体育总局、中华全国总工会共同下发《关于加强和改进职业足球俱乐部劳动保障管理的意见》，开篇就讲到“加强和改进职业足球俱乐部劳动保障管理，维护俱乐部和职业足球运动员、教练员、其他工作人员等劳动者的合法权益，促进中国足球改革发展”，由此可见，从我国立法层面上也是支持认定职业足球俱乐部与球员之间建立的关系属于劳动关系，这是普通劳动人事争议仲裁委员会对职业足球俱乐部与球员之间争议进行管辖的基本法律关系支持，进而衍生出人民法院也可以适用劳动法律法规和劳动争议的程序性规定管辖职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议。 （二）职业足球俱乐部与球员之间就履行劳动合同所发生的争议，不属于竞技体育活动，无须交由体育仲裁机构调解、仲裁，此类争议应为普通劳动人事争议仲裁委员会和人民法院的受理范围。 我国《体育法》第三十二条规定了竞技体育活动中发生的纠纷，体育仲裁机构拥有管辖权。所谓竞技体育活动，应当根据《体育法》的规定来判断其范围。《体育法》第四章“竞技体育”的首条即第二十四条已经明确将“竞技体育”限定为“提高体育运动技术水平，在体育竞赛中创造优异成绩，为国家争取荣誉”的行为，第三十一条规定了“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门管理或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方综合性运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定。”据此，竞技体育应当是指国务院体育行政部门、全国性运动协会组织管理的全国性体育竞赛以及地方人民政府管理的地方性体育竞赛活动本身。从一般性理解来说，竞技体育活动也仅指竞技体育本身，即赛场上的活动，并不扩展到赛场以外，所以《体育法》第三十二条所称竞技体育活动中发生的纠纷，并不包括职业足球俱乐部作为用人单位与球员作为劳动者之间履行劳动合同的劳动争议纠纷，因此无须交由体育仲裁机构调解、仲裁，此类争议应为普通劳动人事争议仲裁委员会和人民法院的受理范围。 （三）中国足协仲裁委员会也不是《体育法》规定的仲裁机构，也不是《劳动法》规定的劳动人事争议仲裁机构或者《仲裁法》规定的仲裁机构，其仅是中国足球协会的内设机构，无法对任何属于劳动法范畴内的纠纷行使管辖权，而且其所作出的裁决，其也仅能从行业管理方面去要求被管理者履行，无法获得行政执行强制力或者司法执行强制力。因此，足球俱乐部与球员之间的争议在中国足协仲裁委员会外寻求通过普通劳动人事争议仲裁和人民法院途径解决争议，是多元化解决争议的必然结果。         虽然《体育法》赋权国务院规定体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围，但国务院至今尚未就体育仲裁机构的设立和仲裁范围作出过规定，因此实际也无法定授权的体育仲裁机构对竞技体育活动中的纠纷行使管辖权。中国足协仲裁委员会并不是国务院规定的体育仲裁机构，在其《工作规则》第一条中也明确了其是依据《国际足球联合会章程》及《中国足球协会章程》的规定成立的，而在该《工作规则》第五条中明确了其仲裁的内容仅限于对中国足球协会纪律委员会作出的处罚决定不服，且允许向仲裁委员会申请仲裁的和会员协会、足球俱乐部、足球运动员、教练员、经纪人相互间，就注册、转会、参赛资格、工作合同、经纪人合同等事项发生的属于行业管理范畴的争议，特别需要注意的其所处理的争议仅限于行业管理范畴的，超过行业管理范畴的并没有为其工作规则所涵盖，因此职业足球俱乐部与球员之间就履行劳动合同而发生的劳动争议等，并不属于其行业管理的范畴。 此外，中国足协仲裁委员会不是民事诉讼法规定的劳动人事争议仲裁委员会或者仲裁机构，所以其所作出的裁决，中国足协仲裁委员会也仅能从行业管理方面去要求被管理者履行，而国家体育总局虽然是行政机构，但并无对劳动报酬强制给付的行政执法权，即无行政执行强制力，加上中国足协仲裁委员会的裁决书并不属于劳动人事争议仲裁委员会或者一般仲裁机构作出的可以向人民法院申请强制执行的法律裁决文书，不具有司法执行强制力，其所作裁决，并无强制执行的可能。对于尚在职业序列中的足球俱乐部，中国足协可以用行业规定来对不愿意履行中国足协仲裁委员会裁决的足球俱乐部进行处罚，但对于已经退出职业序列的足球俱乐部来说，中国足协就无法进行行业管理，从而督促该足球俱乐部履行中国足协仲裁委员会的仲裁裁决，根本无法对球员的劳动权益起到保障作用。 综上所述，中国足协仲裁委员会虽然冠有仲裁之名，但并不是法律意义上确立的仲裁机构，其仅能从行业自身自律方面对尚处在行业中的足球俱乐部与球员之间的争议起到督促解决的作用，但不能替代普通劳动人事争议仲裁委员会以及普通民事法院对职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议行使法定管辖权。 （四）《中国足协章程》和《国际足联章程》本身也规定了职业足球俱乐部与球员之间履行劳动合同的争议可以向普通劳动人事争议仲裁委员会和普通民事法院申请解决的程序。 2014版《中国足协章程》第五十一条在强调中国足协管辖下的足球组织和从业人员只能向中国足协仲裁委员会申诉的同时，增加了国际足联另有规定的限制。《国际足联章程》第六十八条第三款要求所属会员协会均应该在章程或规章中设置如下条款：除国际足联的章程或现行法律条款另有规定，不得将协会中的争议或影响联赛及成员、俱乐部及成员、球员、官员以及其他联盟官员之间的争议交由普通法院管辖。而现行法律条款，当然包括了我国《劳动法》、《劳动合同法》的规定，而《国际足联球员身份和转会规则》第二十二条也特别规定国际足联争端解决委员会（DRC）对足球劳动纠纷的管辖必须建立在不损害球员或俱乐部向民事法院寻求赔偿的基础上，即国际足联的规定中明确了足球俱乐部与球员发生劳动争议纠纷时，有权向普通民事法院寻求帮助。所以，当职业足球俱乐部和球员发生履行劳动合同的劳动纠纷时，我国普通民事法院与普通劳动人事争议仲裁委员会理所当然地拥有管辖权，可以适用我国劳动法律法规的规定作出相应的裁判文书，并予以强制执行。 四、结语 中国足球运动作为中国体育职业的先行者，自1994年职业化开始至今已近三十截，但职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议在很长一个时期内就是否属于中国足协仲裁委员会一元化管辖发生了很大争议，而很多球员由于这个争议导致自己的劳动者权益长期无法得到保障和实现，从而损害了从业者的信心，在驱赶现有从业者的同时也阻却了更多的后来者投入到足球运动中，已经给中国足球运动造成了难以挽回的损失。一个行业要发展，必须要保障行业从业者的合法权利，球员作为劳动者的应有权益应该得到法律的保障，而我国的法律也并没有将球员摒弃在劳动者的行列之外，司法实践中的操作误差应该得到及时有效的纠正。本文只是从法律理解与适用上力求拨云见日，落实到司法实践中，还是期望最高人民法院能够与国家体育总局、中国足协进行沟通，就职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议管辖问题出具明确的司法解释，使职业足球俱乐部与球员之间的劳动争议能够实现真正的多元化解决途径并行，以期重树从业者的信心，繁荣中国足球职业化产业，实现中国体育的全面发展。   陈俊，福建闽众律师事务所律师，地址：福州市台江区宁化街道长汀街 23 号升龙环球中心 46层，邮政编码350011，电话15880089595，E-mail:43505304@qq.com,最高学历本科，专职律师，从事律师工作年限14年。  

由中共福州市委全面依法治市委员会办公室、福州市司法局、福州晚报联合主办，福建闽众律师事务所协办的“话说《民法典》”栏目2021年1月18日在福州晚报开栏。       由中共福州市委全面依法治市委员会办公室、福州市司法局、福州晚报联合主办，福建闽众律师事务所协办的“话说《民法典》”栏目2021年1月18日在福州晚报开栏。     截至目前，闽众所组织吴文超律师、熊日华律师、黄海律师等8位律师主笔，已向专栏供稿31期，高质量普法文章通过报刊和网络媒体传播，阅读广泛，普法效果显著。现特编合辑（四），以飨读者。    

为深入贯彻落实习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略，切实增强教育系统机关干部的法治意识和法律素养，营造学习宣传《民法典》的浓厚氛围。5月20日下午，晋安区教育系统邀请闽众所合伙人吴玉姜律师作《民法典时代下如何依法治教》讲座。  

专业分类：行政法     论行政行为的成熟标准      邓晓东 福建闽众律师事务所 【内容提要】 随着行政相对人权利救济意识的提高，近年来针对过程性行为提出的行政复议、行政诉讼屡见不鲜。通常情况下，过程性行为被排斥于行政诉讼受案范围。但作为过程性行为的“非典型”情形，那些实际影响了行政相对人权利义务的过程性行为，是否应当予以审查，认识不一、同案不同判，亟待厘清。本文提供美国法中的成熟原则作为理论工具和一个新的程序性视角，主张通过考察评价过程性行为中蕴含的行政意思来建构成熟性行政行为的认定标准，有助于对中国法语境中“产生实际影响”这一关键的行政诉讼受案条件进行精确判断。 【关键词】成熟原则，过程性行为，补正告知、实际影响 一、问题的提出：过程性行为有无审查之必要 （一）案情简介         四川省成都市消费者王某通过淘宝平台向F省X市H区某商家一次性购买23罐奶粉。王某收货后经鉴定奶粉为假货，遂向H区市场监督管理局（以下简称“区局”）提出投诉，要求区局立案调查商家并责令商家依法支付10倍惩罚性赔偿金。区局怀疑王某是职业打假人，因此未在法定期限内予以处理。王某即向X市市场监督管理局（以下简称“市局”）提出复议申请，要求责令区局在法定期限内作出行政处理。王某在提出行政复议申请时，系通过EMS快递邮寄的方式，邮件内附身份证复印件。市局收件后发现身份证复印件模糊不清，即发函给王某，内容为通知王某在收到《通知》的5日内提交本人身份证明材料原件予以核对或者本人到市局明确复议申请人身份，否则将根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条之规定按视为申请人放弃行政复议申请处理。王某收到市局的《通知》后并未前往X市核对身份，而是向F省市场监督管理局（以下简称“省局”）提出复议申请，要求确认市局关于核对申请人身份的《通知》函件违法。 （二）争议观点         省局受理上述案件后，在复议审查论证过程中，出现以下两种争议观点：         观点一：根据《行政复议法》第二条、第四条、第十一条以及《行政复议法实施条例》第十八条之规定，行政相对人认为其合法权益被侵犯，有权提出行政复议申请。行政复议机关履行行政复议职责应当遵循便民原则。申请人提出行政复议申请，可以采用书面形式，亦可以口头形式提出。申请人书面申请的，可以当面递交、传真或者邮寄。申请人王某以邮寄方式提出申请符合规定。市局所发《通知》函件的内容为“补正告知”。即使身份证复印件模糊，只需要求申请人向市局补正清晰的身份证复印件即可。“提交本人身份证明材料原件予以核对或者本人到市局明确复议申请人身份”的要求实质上导致不合理增加行政相对人负担，对王某的权利义务构成实际影响，且不符合行政复议的便民原则。省局应当受理复议申请并依法作出“确认《通知》函件违法”的行政复议决定。        观点二：根据国家市场监督管理总局《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条第三项之规定，市场监督管理部门不予受理“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议”的投诉。王某一次性购买23罐奶粉远远超出正常生活需要，王某涉嫌职业打假。区局因此未对其投诉事项予以处理，虽然程序上存在问题，但具有实质上的正当性。如果确认市局发出的《通知》函件违法，则对该行政争议追本溯源的一系列后续处理将出现与《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的立法意图相左的结果，不利于维护市场监督管理行政执法的统一性。此外，市局《通知》函件的发出系行政主体为了作出行政行为（复议决定）而实施的准备行为，属于行政诉讼中不予受理的过程性行为。过程性行为不会实际影响行政相对人的权利义务，未侵犯王某的合法权益（见《行政复议法》第二条）。省局虽然已经受理了王某的复议申请，但应当适用《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，以行政复议申请不符合受理条件为由作出驳回王某行政复议申请的决定。 （三）争点梳理         比较上述两种争议意见，其各自的逻辑基础存在本质差异，分歧的焦点在于市局发出的《通知》函件是否属于“过程性行为”，更精确地说，即是《通知》函件对王某的权利义务是否产生实际影响。观点一认为构成实际影响，故对《通知》函件形成了实体意义的否定评价；观点二主张不产生实际影响，作出“驳回行政复议申请”的行政复议决定虽然只是程序性处理结论，但排斥复议审查的做法在一定程度上体现了省局对市局《通知》函件内容的肯定态度。         由此可见，关于“实际影响”的判断极其重要，构成对行政行为审查思维的底层逻辑。那么，一个颇具研究价值的问题即是在《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第六项规定明确将过程性行为排斥出受案范围的现状下，对那些实际影响了行政相对人权利义务的过程性行为有无审查之必要？该问题还可以进一步分解为两个更为具体的判断，其一是“实际影响”在实践中的认定标准；其二是未产生“实际影响”的过程性行为是否是行政行为。按照日本行政法学家远藤博也、盐野宏等人提出的“行政过程论”理论，行政行为不是静态的、片段式的行为结果，而是动态的、全面的行政过程。行政过程是指行政主体为了实现一定的行政目的，依据法律实施一系列的行为而构成的过程。所以，上述两个判断结论的得出其实都可以进而转化为一个核心思考，即如何评价行政行为在动态意义上达到“成熟”。 二、理论立基：成熟原则 （一）成熟原则的基本内涵         成熟原则的发源地在美国，其是美国现代行政诉讼中的一个重要原则，在美国司法实践中应用甚广, 对于协调司法权和行政权的关系具有重要意义。成熟原则在我国的既有研究成果甚少，该原则最早是由王名扬教授在专著《美国行政法》中进行了简要介绍，并且该专著至今都是对成熟原则定义最为权威的解释，国内研究者对成熟原则的探讨也多是援引该专著。所谓成熟原则，是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟阶段，才能允许进行司法审查。通常假定行政程序进行到最后决定阶段才算成熟，而一个复杂的行政事件在做出最后行政决定之前，往往先存在一些预备性、中间性的行为。对此，法院不适宜启动审查，因为如果在这个行为节点进行审查，将可能干预和妨碍一个正常发展的行政程序，不符合行政行为成熟性的要求。如果当事人认为行政过程中预备性的、中间性、程序性的行政活动违法，应在最后行政决定作出以后，附随最后行政决定一并向法院提请审查。        在美国, 成熟原则理论的基本逻辑是以通过判断行政活动的成熟程度为前提，避免法院过早地进行司法审查而导致自己卷入有关于行政政策的争论漩涡，同时也是为了在行政机关的行政裁决正式作出之前,在原告事实上感受到行政裁决的效力之前,能保护行政机关免受司法干扰。作为连接司法权与行政权的纽带，成熟原则使司法权在发挥监督制衡行政权的作用同时，保持了司法权的克制与谦抑。按照王名扬教授在其专著《美国行政法》中对成熟原则的认识，一是法院只能对现实问题进行裁判，当事人所攻击的行政行为不可以是捉摸不定的尚未形成结论的问题。因为在需要裁判的问题出现之前，无法预测未来发生的问题可能性。二是行政活动的专业性决定了在行政机关作出最后行政决定之前以及行政决定对当事人发生具体影响之前，法院缺乏介入干涉的充分理由。因此，成熟原则对于正确划分司法权与行政权的边界、精准控制司法权介入审查的时间节点等都具有极其重要的实践价值。 （二）成熟原则对中国法的借鉴意义        成熟原则在美国司法实践中具有非常重要的地位，它在案件审理中的适用，能够给法院提供解决问题的实用方法，法院由此能够有理由去裁判一个确定性的行政纷争而不是成为一个致使当事人陷入旋转木马式救济迷局的推波助澜者。观察我国行政诉讼的发展历程，从某些方面来说，也体现出些许与成熟原则异曲同工之妙。首先，在我国行政法学理上一直认为过程性行为不属于行政诉讼的受案范围，不具备可诉性，这与前文所述美国法成熟原则的内核——“成熟性判断”，是殊途同归的；其次，在《行政诉讼法》及其司法解释中对过程性行为的受案排斥和对“实际影响”的强调，亦体现了以“成熟性判断”作为“司法审查门槛”的作用。       但造成困惑的是，我国行政诉讼制度未将成熟原则确立为基本原则，只是在关于受案范围的规定中零星列举了一些不成熟行政行为的具体形式，致使裁判者对行政诉讼为何要排斥审查不成熟行政行为的动因和理论内涵不甚了了，在司法实践中大量同案不同判的现象则更进一步扩大了这种困惑。因此，对成熟原则的研究不能仅仅停留在对他山之玉的欣赏，更有必要建构起一套符合中国法语境的成熟性行政行为的判断标准。 三、实践操作：行政行为的成熟标准 （一）美国法的经验——“救济权的最后守护”          在美国，成熟原则的一个重要表现是其定义本身即充满争议，其作为“司法审查障碍理由”与“最终性原则”、“穷尽行政救济原则”之间的界限模糊。故实践中执行的成熟标准亦是一个不确定的、在成长中不断“成熟”的概念，对成熟原则的实操随着实践的发展也会出现不同的认识。由于行政行为是否成熟以及何时成熟取决于行政机关，法院对行政行为成熟与否的判断需要显示出司法权对行政权的必要尊重，这符合美国三权分立政治体制的要求。但是，过于严苛的成熟判断标准却可能导致不当赋予行政机关过多的自由裁量空间的后果。因此在成熟原则发源地的美国，法院通过雅培系列案等诸多判例逐步修正了成熟性行政行为的认定标准。美国从20世纪60年代成熟原则的初次适用直至20世纪90年代成熟原则的确立和修正，已经形成了一套相对独立的理论体系。         在美国，成熟原则的判断标准主要包括：（1）争议的问题必须是一个法律问题。（2）推迟导入司法审查对当事人是否会造成即时的、直接的、以致影响当事人正常生活的困难，即从保护当事人救济权的角度去考察司法审查是否有存在的必要。（3）争议的对象应是最后行政决定。当然，所谓的“最后行政决定”这本身也是个不确定的概念。对此，美国法院在实践中确立了两个更为细致的判断，即行政机关作出行政决定的程序是否可能由于司法审查而被搅乱，如果可能被搅乱，则认为行政机关还没有做出最后的行政决定。其次，当事人的法律地位是否可能因为行政决定而遭遇影响，当事人的负担是否因此增加或者当事人的权益是否因此减损。如果当事人的法律地位没有因为行政决定而改变，则认为该决定不是最后的行政决定。        在美国法关于成熟原则的判断标准中，成熟性的判定必须以对案件实质性诉求的初步判断为根据，这就是所谓的“实质损害要求（requirement of actual injury）”，法院以此来判定原告是否承受了直接和立即的损害或者损害的威胁，而不是假设的或者遥远的。只有损害或者损害的威胁被认为是具体的、客观的、司法可审判的情形下，案件才有理由引入司法干预。 （二）中国法的呼应——“实际影响行政相对人的权利义务”        长期以来，在我国行政诉讼中存在着一种由《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》等一系列司法解释确立起来的司法审查观念，即过程性行为原则上是不可诉的。支撑过程性行为不可诉的理由主要是出于维护行政效率、提高司法审查效益、避免先后裁判结果间发生矛盾等考量。首先是避免因当事人或利害关系人动辄对行政主体的程序运行予以抗告而影响行政效率，并减轻法院与行政主体之负担；其次，将过程性行为与实体性行政决定一并交付司法审查，一方面可以避免行政程序的中断，另一方面，集中程序问题置于事后审查，法院才能对程序行为是否对实体决定产生严重影响作出判断，法律救济才有效益。因为，行政程序的瑕疵是否会影响到实体上的行政决定，在实体性行政决定作出前并不确定。即使行政程序存有瑕疵，行政主体仍有作出有利于当事人的行政决定之可能；第三，如果允许对过程性行为不服单独提起诉讼，又允许对行政实体决定提起诉讼，将会出现两个并行的司法救济，可能导致在两个司法救济中出现相互矛盾的裁判结果。        必须指出的是，至少在2018年最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》之前，关于过程性行为的例外可诉标准在认识上是混乱的。最高人民法院于2010年1月4日实施的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条中提供的可诉标准是“导致行政程序对行政相对人而言发生事实上终止的后果”。最高人民法院于2011年8月13日实施的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条中用反向印证方式确立的可诉标准是“不属于要求申请人作出更改、补充的告知行为且对申请人权利义务产生实际影响”。而2016年9月19日最高人民法院发布的指导案例69号（即《王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案》）的裁判要点中确认的可诉标准则是“对当事人权利义务产生明显的实际影响，且其无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济”。2018年2月8日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条用反向印证方式将可诉标准简化为“对行政相对人权利义务产生实际影响”，而且综合解读该条第二款第六项和第十项的规定，事实上可以得出过程性行为并不总是“永远不成熟”的，不排除存在“对行政相对人权利义务产生实际影响”这一“非典型”情形的结论。        在上述司法解释和最高人民法院指导案例均是现行有效文件的现状下，无论基于规范的普适性还是从颁布时间来考量，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》都应该得到更高度的尊重；其次，抛弃“行为的程序是否已走到最后决定阶段，并形成了最后决定”的形式性要求，将成熟性行政行为的认定标准简化为“对行政相对人权利义务产生实际影响”的单一实质性要求，符合上述司法解释和最高人民法院指导案例所呈现出的受案范围逐渐放宽的趋势，亦体现了在学理逻辑上从“最终性原则”→“成熟原则（严格标准）” →“成熟原则（宽松标准）”的逐步修正。         以本文第一部分所述案件（以下简称“本案”）为例，本案《通知》函件系复议机关（市局）收到申请之后，在对复议申请书的内容、证据材料进行形式审查的基础上作出的一种过程性行为，内涵上属于观念通知，其本质仅是一种行政事实行为，而不是最终的行政处理决定。但这是在《通知》函件未对复议申请人的权利义务产生实际影响的情况下才能作此认定。假设复议机关（市局）形式上以《通知》函件告知申请人进行身份补正，但实质上是借补正告知来增加行政相对人负担试图达到不当拖延甚至拒绝申请人的目的，那么告知行为就将产生一定程度上的行政法律效果，具备了行政行为的基本要件，属于具体行政行为。在本案中，判断复议机关（市局）的告知行为是否产生法律上的效果，关键要看该告知行为是否明确表达了对申请人的申请予以支持或者拒绝的行政意思。《通知》函件除了告知王某需要补正的事项以及明显不合理的补正方式之外，还为其预设了逾期未补正的法律后果。在《通知》函件设定的补正期限届满后，因王某未按要求进行身份信息补正，《通知》函件预设的法律后果的产生条件即已完备，从而对王某的复议申请行为发生了法律效力。此时，《通知》函件便具备了行政行为的成熟性特征，足以认定其对申请人的权利义务构成了实际影响。         实践中，类似本案《通知》函件的告知行为表现比较复杂，其内容主要有两种情形：一种情形是告知行为中仅载明了需要补正的事项和补正期限，而对逾期未补正的法律后果未予明确。在这种情形下，行政机关在申请人逾期不作回应或在补正期限内已明确拒绝补正后，无论行政主体对申请人的申请是否作出了行政处理，该告知行为均未对申请人的权利义务产生实际影响，告知行为不具有可诉条件，而只能针对行政主体的行政处理行为或者行政不作为行为提起诉讼。另一种情形是告知行为中不仅载明了需要补正的事项和合理补正期限，且载明申请人逾期无正当理由不补正即视为放弃申请等法律后果。在这种情形下，又需要进一步作以下细分：其一是申请人收到告知后，在补正期限内明确向行政主体表达其拒绝补正的意思，行政主体对其申请事项进而作出处理的，因告知行为之后的行政处理行为已经吸收了告知行为，故对告知行为的抗告已无意义，此种情况下应当认定告知行为对申请人的权利义务不产生实际影响，不具有可诉性。其二是申请人收到告知后，逾期无正当理由未作回应的，行政主体视为申请人放弃申请，进而未对其申请事项作出处理的，则应当认定告知行为对申请人的权利义务产生了实际影响，告知行为具有可诉性。 四、结论及延伸思考：行政行为的成熟性判断在行政复议中的适用        此处必须强调的是，本文关于“成熟”的论证逻辑在成熟性行政行为、过程性行为、实际影响这几个概念上的跳跃游移，绝非意图进行论题或概念上的偷换，而确实是受到“行政行为是行政主体及其工作人员实施的产生行政法律效果的行为”这一行政行为概念的通说观点的深刻影响。对“成熟”的判断不仅在程序上关联着司法审查的介入时机，也左右着对过程性行为的实体性认识。所以，对本文第一部分所提出问题的研究结论是，对行政相对人的权利义务不产生实际影响的过程性行为尚不成为一个成熟的行政行为，对其展开审查的时机亦因此而尚未成熟。         国内研究者多认为成熟原则是行政法上，更具体地说是行政诉讼法上的考量因素。这种主流观念的形成在相当程度上是受了王名扬教授所著《美国行政法》的影响。但笔者认为，仅在行政诉讼的语境下来理解成熟原则有失全面。诚然，成熟原则在美国的出现有其宪政体制和法律语境的特殊性，是美国法院在界定管辖权问题时所使用的重要“工具”，法院通过灵活解释何谓“成熟”来达到扩大或收缩法院管辖权的目的。这里所言的管辖与中国法语境中的管辖意涵不同，更近似于行政诉讼学理上的诉讼主管概念，即表现为行政诉讼的受案范围。行政相对人不服行政行为依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。但是，过程性行为以及未实际影响行政相对人权利义务的行为则不属于行政诉讼的受案范围。        但鉴于《行政复议法》及其实施条例中均未提及过程性行为，故本案中对《通知》函件的第二种处理意见是否可以援引《行政诉讼法》上关于受案范围的规定来作为参照系仍有待商榷。在长期从事政府法律顾问的执业实践中，笔者获得一个与顾问单位达成普遍共识的经验是应当以应诉的同等标准来严格要求下级机关的行政活动，并以司法审查的思维作为行政复议活动的问题导向。如果在行政复议审查的尺度上有失于宽，甚至偏袒下级，行政复议机关将不得不为此去承受卷入不必要的行政诉讼的代价。精准认定那些对行政相对人权利义务具有实际影响（即行政法律效果）的过程性行为属于成熟的行政行为，将其纳入行政复议的受案范围，既符合行政诉讼的受案标准，也有利于降低行政恣意、偏袒、滥权的发生。反之，类似本文第一部分案例中所述之观点二那样无视行政活动对行政相对人权利义务有无产生实际影响，一概简单地以“过程性行为”为由紧闭行政复议审查之门的做法可能是个馊主意，弊大于利。     作者联系方式：福州市台江区长汀街23号升龙环球中心（ICC）46层福建闽众律师事务所，13178110128，837986877@qq.com，硕士，兼职律师，执业年限20年。

专业：民商    夫妻共有不动产隐名共有人权利保护研究    郑梅烟 福建闽众律师事务所   摘要：夫妻结婚后以共同财产购买的不动产属于夫妻共同财产，然而现实生活中由于传统观念、法律意识等方面原因，部分夫妻共有房屋等不动产只登记在夫妻中一方名下，导致该不动产实际产权状况与登记公示的产权状况不一致，进而引发不动产隐名共有人、显名共有人以及第三人之间的纠纷，而隐名共有人的合法权益无法得到有效的救济，其权益保护问题亟待研究解决。本文主要从共有人隐名的原因、其权益可能面临的侵害以及救济途径等方面进行阐述，重点从不动产隐名共有人自身、不动产登记机构以及立法机关三个角度出发，提出不动产隐名共有人权利保护及救济措施，以期更好地维护夫妻共有不动产隐名共有人的合法权益。 关键词：夫妻共同财产、不动产登记、隐名共有人、物权公示效力   引言         不动产登记制度的推行和实施是不动产物权公示原则的具体实现，通过不动产登记，相关权利人可以通过查询不动产登记簿，了解不动产的事实状况和权利状况，包含地址、面积、产权人、权利抵押等限制情况等内容，使该不动产相关情况得以公示，避免出现“一房二卖”等权利纠纷，保障不动产交易和流通安全，促进房地产市场健康发展。但是，由于传统观念影响、部分人意识淡薄等原因导致部分夫妻共有不动产只登记在夫妻一方名下，造成不动产登记簿登记的权利情况和实际的权利情况不一致，被登记在不动产登记簿上的产权人我们称为显名共有人，未被登记的共有产权人我们称为隐名共有人。这种现象大量存在于夫妻共同共有关系中。随着不动产价值的提升以及不动产交易市场的活跃，不动产隐名共有人的权益保护问题越发凸显。 一、夫妻共有不动产隐名共有人产生的原因         夫妻共有不动产隐名共有人产生的原因有多方面，笔者主要从传统观念、法律意识以及相关法律的冲突三方面进行论述。 （一）传统观念的影响        “男主外女主内”是我国传统家庭男女分工的主要模式，“夫唱妇随”是我国传统家庭状况的真实写照。受这种传统观念的影响，传统女性的角色囿于相夫教子、操持家务等家庭内部事务，而男性主要代表家庭处理对外事务和决定家庭的重大事项，作为家庭重要财产的不动产主要也是登记在男性名下。另外，夫妻双方因为感情上的忠诚和信任，将双方共有的不动产登记在夫妻一方名下，也是夫妻双方感情关系的正常反映和体现。基于根深蒂固的传统观念影响以及夫妻间的信任，部分女性没有，也从未考虑过将自己的名字记载于不动产登记簿。该现象大量存在于农村等地区或者年纪较大一辈人中间。 （二）法律意识淡薄         部分人法律意识淡薄，对于不动产物权登记制度不知道、不了解、不重视，觉得办理不动产登记手续繁琐；且深信婚后共同购买的不动产为夫妻共同财产，即使只登记在另一方名下也不会对自己造成影响，没有及时申请将自己的名字记载于不动产的登记簿，使夫妻一方长期处于不动产隐名共有的状态。 （三）《婚姻法》和《物权法》的冲突 《婚姻法》和《物权法》关于夫妻共有不动产中各方权益保护的变化         2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；……（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”最高人民法院2001年 颁布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”以上两个规定可以看出：首先，除非夫妻间另有约定，夫妻关系存续期间共同购买的房屋等不动产应属于夫妻共同财产，即使该不动产只登记在夫妻一方名下，隐名共有人也应对该不动产享有共同共有的权利；其次，不动产作为家庭重要资产，笔者认为处置不动产不属于因日常生活需要而处理夫妻共同财产的情况，应由夫妻双方协商一致；再次，非因日常生活的需要对夫妻共同财产做重要处理决定必须由夫妻双方取得一致意见，单方擅自处分共有财产的无效，除非第三人有理由相信其为夫妻共同协商一致的结果，也即第三人须举证证明其有理由相信该处理决定为夫妻共同决定，非单方决定；最后，2001年修订的《婚姻法》及其相关司法解释更侧重于保护夫妻双方对共有财产（包含不动产）共同、平等的处置权，更有利于保护夫妻共有不动产隐名共有人的合法权益。        2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”此条规定确立了物权公示原则，表明《物权法》更侧重于保护物权的公信力，保护善意第三人因对登记结果的信赖而作出的法律行为。虽然《物权法》第二十八条至三十条规定了因征收决定、继承或受遗赠等原因取得物权、因事实行为而设立或者消灭物权等物权可以不经登记而变动的特殊情况，但该情况并未列举包含夫妻间共同共有的不动产物权变动的特殊情况。《婚姻法》第十七条关于夫妻共同共有财产的规定是否属于《物权法》第九条中“法律另有规定”的除外情况？夫妻共有不动产是否可以不经登记发生物权变动的法律效果？即使夫妻共有不动产只登记在夫妻一方名下也视为具有夫妻共同财产的对外物权公示效力？等等此类问题尚无明确规定，给实践中处理夫妻共有不动产显名共有人、隐名共有人、善意第三人之间的纠纷带来极大困扰。         为了解决此类问题，协调《婚姻法》夫妻共同共有财产和《物权法》公示公信原则的冲突，2011年最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十一条规定“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”此规定将夫妻共同财产制的效力限于对内，即对夫妻双方有效，不可对抗善意第三人。该规定显然更侧重于保护善意第三人的利益，在符合“第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续”三个条件后，隐名共有人不可追回该不动产。但同时给予隐名共有人的救济途径为“在离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持”。隐名共有人只能在离婚时请求显名共有人赔偿损失，在婚姻关系存续期间正常不可以要求对方赔偿损失。 《婚姻法》和《物权法》立法理念的差异 从《婚姻法》和《物权法》及相关司法解释关于夫妻共同共有财产（包括共有不动产）的规定可知，我国《婚姻法》及其相关司法解释规定的夫妻共同财产制仅具有对内效力，也即仅对夫妻双方有效。而《物权法》对不动产登记实行的登记生效主义，因不动产的公示原则而具有对外效力，即对夫妻以外的善意第三人均有效。共有人从《婚姻法》中获得的共有权无法在《物权法》的不动产登记中得以公示，导致夫妻共同财产共有人隐名的产生。 从更深层次上看，是因为《婚姻法》和《物权法》立法理念存在差异，《婚姻法》侧重夫妻经济共同体的理念，夫妻往往作为或被视为一个经济共同体参与市场交易，而交易第三人信赖夫妻身份和感情上的紧密关系，又进而相信夫妻一方在一定范围内具有代表夫妻共同体交易的权利；而《物权法》侧重保护交易安全的理念，侧重对信任权利外观而进行的交易行为的善意第三人给予保护。《婚姻法》共有状态具有秘密性和相对性，而《物权法》共有状态具有公开性和排他性。 隐名共有人权益面临的问题 现实中隐名共有人常处于相当被动的状态：不易知道自己权益受到侵害、举证难、维权难等，与显名共有人、第三人相比，为弱势一方，权益保护问题较为突出。   首先，由于现行我国不动产登记数据电子化程度较低，很多不动产登记机构无法提供网上查询登记信息的渠道，隐名共有人不可能时时跟踪该房产是否已被转移或者正在办理转移等登记，进而通过诉讼等渠道维护自己的合法权益。 其次，最高人民法院于2011年颁布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十一条规定，在夫妻一方擅自处分共有不动产时，隐名共有人只能在离婚时请求显名共有人赔偿损失，在婚姻关系存续期间正常不可以要求对方赔偿损失，该规定不利于保护隐名共有人的合法权益。因为当夫妻一方擅自处分共有不动产，另一方即隐名共有人虽然权益受到侵害，但是他们不一定会因此而申请离婚，因为离婚涉及各种人身、财产等关系的处理，非到不得已夫妻双方正常不会提出离婚。即使他们申请了离婚，隐名共有人要求显名共有人赔偿损失，但是显名共有人那时是否有赔偿能力尚未可知。此时，隐名共有人的合法权益极有可能遭受侵害而难以得到救济。 最后，实践中，如遇此类纠纷，法院一般从主客观上审查，客观上审查第三人是否支付了合理对价，涉案房产是否已经办理过户登记，有的法院甚至放宽标准，显名共有人若已实际交付房产，水电、天然气等已过户而房产尚未办理过户登记的法院也会支持第三人的主张；主观上审查第三人是否善意，但隐名共有人须承担举证责任，否则法院正常推定第三人为善意，而是否善意为主观标准，隐名共有人很难举证证明，因此，即使第三人为恶意，与显名共有人串通损害隐名共有人的合法权益，隐名共有人也会因举证不能而导致败诉，无法获得法院的支持。 三、不动产隐名共有人权益保护及救济措施 （一）隐名共有人可通过办理不动产相关登记使自己“显名” 隐名共有人应增强法律意识，深入了解我国不动产登记制度及相关规定，明确当自身权益遭受侵害或者可能遭受侵害时的救济途径。笔者在此总结三点：一是联名签订买卖合同并共同到不动产登记机构申请不动产登记。在夫妻共同购买不动产后，要求不动产买卖合同由夫妻双方共同签订，并共同办理不动产物权登记，将双方姓名共同记载于不动产登记簿，防止后续纠纷的发生。二是可申请变更或更正登记。若原先夫妻共同购买的不动产已办理登记，但只登记在夫妻一方名下的，隐名共有人可以与显名共有人商量共同到不动产登记机构办理夫妻加名的变更登记或更正登记，使不动产登记簿记载的权利人和该不动产物权实际权利状况一致，避免纠纷的发生；三是可申请异议登记并提起诉讼。若夫妻隐名共有人发现显名共有人拟擅自转让共有不动产，而双方尚未办理不动产转移登记的，隐名共有人可以依据《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》等相关规定向不动产登记机构申请异议登记，同时向有关人民法院提起诉讼，请求法院确认显名共有人和第三人签订的不动产买卖合同无效。 （二）不动产登记机关应严格进行实质审查 目前各国登记机关所采取的审查制度大致可以分为实质审查主义和形式审查主义两种。实质审查主义是指登记机关对于不动产登记申请有实质审查权，不仅要审查登记申请是否符合相关规定的形式要件，还要对不动产权利变动的原因与事实是否相符、是否合法、是否已缴纳相关税费、前期各项审批手续是否齐全等均需要详细审核无误后方可予以登记。形式审查主义是指登记机关对于不动产登记的申请，只进行形式上的审查，只要申请材料齐全、手续完备即依法登记记载于不动产登记簿，至于申请的材料是否真实、内容是否合法等均不予以审查。在实质审查主义下，不动产登记簿记载的权利状况与真实权利状况在最大程度上相符，登记权利具有真实权利的外观，不动产登记具有较强的公信力。而形式审查主义下可能存在登记的权利状况与真实的权利状况相脱离的现象。我国《物权法》、《不动产登记暂行条例》等规定均未直接规定我国不动产登记是采取形式审查主义还是实质审查主义。实践中各地登记机关有的采取实质审查主义，有的采取形式审查主义。笔者认为从保护交易安全，维护物权登记的公信力，真正保护隐名共有人和善意第三人权益角度出发，我国不动产登记机关应采取实质审查主义，对不动产登记的各项申请材料进行详尽的审查，尤其是对权利变动的原因和事实状况进行详细审查，若发现夫妻婚后购买的不动产而夫妻双方又无关于该不动产所有权的特别约定时，则在办理该不动产转让或抵押登记等处分行为时应要求由夫妻双方共同申请，否则不予办理相关登记，从源头上避免此类纠纷的发生。同时，实质审查主义也可使不动产登记簿登记的权利状况和真实权利状况一致，维护不动产登记簿的公信力，保护不动产交易安全。 （三）不动产登记机关应主动作为，使不动产登记簿记载的权利与真实权利保持一致 不动产登记机关采取实质审查主义，严格登记审查，可从根本上解决夫妻共有不动产隐名共有人权益遭受侵害的问题。但是实质审查主义对登记人员素质要求高、审查要点多、登记机关审查压力大、责任重，同时影响登记效率。随着农村宅基地登记确权工作的开展，不动产登记业务将面临爆发式增长，实质审查主义与登记效率等的矛盾将越发凸显。同时政府近年推行的“优化营商环境”、“简政便民利企”等政策也推动不动产登记机构探索如何高效、便捷而又准确地开展不动产登记工作。对此，已有部分不动产登记机关主动作为，通过向社会发布公告的方式，规定在一定期限内允许隐名共有人申请加名等变更登记，使不动产登记簿记载的权利人和实际权利人一致，该期限过后不动产登记机关将不再审核夫妻共有不动产实际权利情况，不动产登记簿记载的权利人可自行申请办理该不动产转移、变更等登记，而无需隐名共有人共同申请。笔者认为，通过一次性的社会公告和宣传、摸排、审查和登记，将辖区内的不动产隐名共有人记载于不动产登记簿，使不动产登记簿记载的权利人和实际权利人尽量保持一致，一方面可以增强不动产登记簿的公信力，更好地保护各方权益；另一方面，也可提高登记效率，减轻登记机关后期业务开展的压力。 （四）完善法律法规，明确夫妻共有不动产的法律适用问题 如前所述，《婚姻法》的夫妻共同财产制度与《物权法》公示公信原则存在冲突，第十七条关于夫妻共同共有财产的规定是否属于《物权法》第九条中“法律另有规定”的除外情况，法律并未明确，导致共有人从《婚姻法》中获得的共有权无法在《物权法》的不动产登记中得以公示。笔者认为，应完善《物权法》，将夫妻共同共有不动产作为不动产物权变动登记生效的例外情况，明确夫妻共同共有不动产自购买之日起夫妻双方即享有共有权，除非双方另有约定的除外。或者明确《婚姻法》作为《物权法》的特别法，当《婚姻法》与《物权法》关于夫妻共同共有不动产规定有冲突时，优先适用《婚姻法》的相关规定。那么，夫妻一方擅自处置共有不动产，第三人就应尽注意义务，合理注意其是否已婚、该不动产是否为夫妻共有不动产等情况；不动产登记机关在办理该不动产转移登记时也应注意出让人是否已婚、是否夫妻共同财产等，若为夫妻共同财产应提示出让人应取得夫妻另一方的同意，从而防止纠纷的发生。对以上法律问题进行明确，虽然增加了第三人及登记机关的合理注意义务，但却从法律上保障了隐名共有人的合法权益，避免了此类纠纷的发生。     注释和参考文献 1、注释（论文）：石丹：《夫妻共有不动产项下隐名共有人的保护》，《西南政法大学学报》，2009年4月第11卷第2期，第48页 2、注释（论文）：梅瑞琦：《不动产登记公信力制度基础研究-兼论我国登记制度》，《河南财经政法大学学报》，2015年第4期，第90页 3、参考书目（论文）：张超兰：《论不动产登记公信力及其修正》，《法制博览》，2018年03月（中），第107-108页。 4、参考书目（论文）：宋大龙：《夫妻共有不动产隐名共有人权利之保护-从完善夫妻共有不动产登记制度入手》，《法制在线》，第34-35页。  5、参考书目（论文）：孙超：《论夫妻共有财产的公示与处分-兼论<物权法>与<婚姻法>的冲突与协调》，《理论争鸣》山东审判第34卷，第71-78页。 6、参考书目（论文）：辛焕平：《物权法与婚姻法的关系及适用中的衔接问题探讨》,《中华女子学院学报》，2009年8月第21卷第4期，第9-16页。 7、参考书目（论文）：李玲玉：《物权公示原则对婚内财产分割协议的掣肘与妥协》，《北京政法职业学院学报》，2017年第3期，第56-61页。 8、参考书目（论文）：魏永：《论我国物权公信原则-以不动产领域为视角》，《四川职业技术学院学报》，2011年2月第21卷第1期，第17-19页。   作者简介：郑梅烟，福建闽众律师事务所，通讯地址：福建省福州市台江区光明南路1号升龙汇金2601，邮编350004，毕业于福州大学法学院，本科学历。

诉讼与仲裁    从保险公司的视角谈诉讼保全责任险中的抗辩     林燕锋、郑学平福建闽众律师事务所 摘要：我们长期作为保险公司的代理人，通过对2017至2019年度全国及福建范围内的诉责险案例进行大数据分析，对此类案件的代理思路进行梳理。认为财产保全错误，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。提出在诉讼策略中从行为的违法性，损害事实的存在，违法行为与损害后果之间有因果关系，行为人主观有过错四个角度进行抗辩；建议保险公司采用提供诉责险产品前，加强风险审查与防控，在担保函和保险合同中明确免责或追偿事由，积极参与诉讼的事前救济等减损策略。 关键词：诉讼保全责任险 保全错误的司法认定 诉责险全方位抗辩体系  风险事前防范   一、诉讼保全责任险概述 （一）定义         诉讼保全责任保险（以下简称“诉责险”），指保险机构以财产保全申请人为被保险人，并向其提供保险产品作为担保物，为其财产保全申请向人民法院提供担保的保险。 优势 诉责险较之于传统担保形式，如：现金、不动产、有价证券等财产、以房产为代表的不动产担保、银行保函、担保公司，均具有有明显优势，表现在三个方面： 1.经济性：诉责险的费率较低，保费通常在千份之一至千份之三间，且审查周期短，一般不需要申请人提供反担保，对申请人而言能有效节约时间和经济成本； 2.法院接受度高：保险公司的资金实力雄厚，抗风险能力强，法院容易接受诉责险作为保全担保，能够有效提高法院的审核效率，节约司法资源； 3.便捷性：经营诉责险业务的保险公司一般在全国各地均有分支机构和营业网点，能够为当事人提供标准化的保全担保服务。 （三）诉责险的性质        2016年11月8日，最高人民法院审议通过《最高人民法院关于办理财产保全案件苦于问题的规定》，第七条规定：“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。”        保险机构按照保险条款及保单的内容在保险责任限额内履行保险义务，承担保全申请人因申请错误致使被申请人遭受损失依法应当承担损害的赔偿责任。        那么，诉责险的性质到底是民事保证、保证保险、还是责任保险？        我们认为诉责险属于责任保险，而非保证保险的理由在于：      （1）保证保险约定的保险事故主要是违约责任事故，而责任保险约定的保险事故主要是侵权责任中的过失责任或无过失责任；     （2）保证保险，其保险事故的发生由被保险人自身违约行为造成；责任保险承保的保险事故是由于被保险人非故意的侵权行为造成；    （3）保证保险是以被保险人的法律义务或债务存在为前提，而责任保险是以被保险人侵权行为造成损失的不确定性作为投保前提。       关于诉责险的性质认定，主要影响其合法性以及保险公司是否享有追偿权的问题。这一问题在理论上素有争议，但在实践中却争议不大。      关于合法性，最高院以及多数高院均已颁布相关文件认可乃至鼓励当事人以诉责险作为保全担保，保险公司也就该险种向保险业监管机构作了备案。      关于保险公司是否享有追偿权，因目前大多数观点认同诉责险应属于责任保险而非保证保险，能够实现风险隔离，故从法理上，保险公司承担诉责险项下的保险责任后，无权向申请人主张追偿权，实践中也未见法院支持保险公司仅以保险事故发生支持其向申请人追偿的案例。 诉责险裁判结果的大数据分析         2016年11月8日，最高法首次正式明确当事人可以财产保全责任险的方式提供担保，诉责险才开始在全国范围内适用。为写作此文，我们作了以下数据统计分析： 案例来源：alpha案例库； 地域：全国； 时间：2017年1月1日--2019年12月31日； 检索条件： “诉中财产保全损害责任纠纷”，案由为民事，文书类型为“判决”，地域为：“全国”  案例数量：2545件 一审判决结果如下图：        通过数据分析，一审判决结果主要包含以下三种：一、全部驳回的有928件，占比为60.5%；二、全部/部分支持的有583件，占比为38%；三、其他的有24件，主要为因判决书未公开而无法获知内容的情况，占比为1.5%。        其中，2017年，全部驳回的有254件，占比为56%；全部/部分支持的有197件，占比为43%；其他的有6件，占比1%；2018年，全部驳回的有332件，占比为63%；全部/部分支持的有191件，占比为36%；其他的有8件，占比2%；2019年，全部驳回的有342件，占比为63%；全部/部分支持的有195件，占比为36%；其他的有10件，占比2%； 二审判决结果如下图：        通过数据分析，二审判决结果主要包含以下四种：维持原判的有746件，占比为73.9%；改判的有238件，占比为23.6%；其他的有25件，占比为2.5%；发回重审的有1件，占比约为0%。        其中，2017年，维持原判的有212件，占比为75%；改判的有64件，占比为23%；其他的有5件，占比为2%；2018年，维持原判的有241件，占比为73%；改判的有81件，占比为25%；其他的有7件，占比为2%；2019年，维持原判的有293件，占比为73%；改判的有93件，占比为23%；其他的有13件，占比为3%；发回重审的有1件，占比约为0%。 案例来源：alpha案例库； 地域：福建省； 时间：2017年1月1日--2019年12月31日；检索条件： “诉中财产保全损害责任纠纷”，案由为民事，文书类型为“判决”，地域为：“福建”  案例数量：62件 一审判决结果如下图         一审判决结果主要包含以下两种：一、全部驳回的有26件，占比为74%；二、全部/部分支持的有9件，占比为26%。；其中，2017年，全部驳回的有6件，占比为55%；全部/部分支持的有5件，占比为45%；2018年，全部驳回的有8件，占比为80%；全部/部分支持的有2件，占比为20%；2019年，全部驳回的有12件，占比为86%；全部/部分支持的有2件，占比为14%。 二审判决结果如下图：        二审判决结果主要包含以下两种：一、维持原判的有22件，占比为81.5%；二、改判的有5件，占比为18.5%。       其中，2017年，维持原判的有5件，占比为83%；改判的有1件，占比为17%；2018年，维持原判的有5件，占比为71%；改判的有2件，占比为29%；2019年，维持原判的有12件，占比为86%；改判的有2件，占比为14%； 三、保全错误的司法认定        诉讼财产保全责任险包含两个法律关系，第一是保险公司与诉讼财产保全申请人之间的保险合同关系；第二是保全申请人与被申请人之间因诉讼财产保全错误而产生的侵权法律关系。司法实践中，保险公司是否需要承担保险责任主要在于侵权法律关系是否成立。      《民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据我国侵权责任法的基本理论，一般侵权责任的构成要件应当包括：行为的违法性，损害事实的存在，违法行为与损害后果之间有因果关系，行为人主观有过错四个要件。 （一）保全错误的主观层面：申请人是否存在过错        认定财产保全的申请人是否具有过错，主要考虑申请人是否尽到合理审慎的注意义务、是否存在恶意诉讼的故意。        最高法院认定：“《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。”        我们代理的福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9088号《民事判决书》在本院认为部份阐述：根据上述知悉的事实及收到的材料，吴*青、王*谋在起诉前对其诉讼请求和证据已尽到一般人的合理，谨慎的注意义务。在此基础上，为维护其自身利益，吴*青、王*谋根据自己对事实和法律的认识进行起诉，且主张的诉讼请求与受让债权后可能实现的债权数额是相符的。为保证将来生效判决的有效执行，该二人申请财产保全，并无主观上的故意。吴*青、王*谋的起诉及申请财产保全均属于正常的诉讼行为，不能以案件诉讼请求未获法院支持而当然地认定吴*青、王*谋申请保全错误存在故意或者过失。        我们代理的福清市人民法院（2019）闽0181民初4976号《民事判决书》在本院认为部份阐述：认定财产保全申请是否有错误，应审查申请人是否尽到了合理注意义务。申请人基于起诉时现在的证据和事实提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，才应当承担赔偿责任。 （二）保全错误的客观层面：申请保全是否不当        实践中，主要有以下6种情形：（1）保全的财产数额高于判决所确定的债权数额；（2）申请保全的财产价值明显大于诉请金额； （3）申请保全后未提起诉讼或撤回起诉；（4）错列共同被告并查封不承担责任的被告财产；（5）申请保全案外人财产； （6）申请保全的基础不存在。     （1）对于“保全的财产数额高于判决所确定的债权数额”的情形，【最高法公报案例 （2012）民申字第1282号】中，李正辉以超标查封为由，请求柴国生承担因保全错误而造成的损失。       最高法院认定：“虽然生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求，但就案件的证据而言，不足以认定柴国生具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。同时，财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施，必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误，与民事诉讼法规定的保全制度不符。”    （2）对于“申请保全的财产价值明显大于诉请金额”的情形，我们倾向于应当认定为保全错误，代表性的案例可见【最高法院（2013）民申字第1520号】判决，最高法院认定：“因诉讼保全的根本目的是为了保障日后依法生效的裁决能够顺利得到执行，故申请诉讼保全的范围不能超过申请人的全部诉讼请求范围。”    （3）对于“申请保全后未提起诉讼或撤回起诉 ”的情形， 实践中有两种不同的审判意见，一种认为不属于保全错误（我们倾向于该观点），主要基于，财产保全申请错误的行为本质上是一般侵权行为，应当适用一般侵权责任法规定的过错归则原则。撤回起诉是原告主动终结诉讼程序，法院并未对案件实体上的权利义务作出认定和处理，未认定申请人在申请财产保全时存在过错或重大过失，不满足承担侵权责任的“主观过错”要件。所以，撤回起诉案件不必然导致申请人承担损害赔偿责任。        另一种认为属于保全错误，主要基于，程序上的前提错误，即作为申请人提出财产保全申请前提的诉请存在错误，如申请人未在法定期限内起诉、申请人自动撤回申请，或是起诉后又撤回起诉、法院裁定驳回起诉等情形下，法院裁定解除财产保全措施的，则诉请的合法性与合理性即不存在。    （4）对于“错列共同被告并查封不承担责任的被告财产”的情形，实践中，如果能够证明申请人并非恶意诉讼，亦未超过其行使相应诉权的合理限度范围，就不能认定申请人存在故意或重大过失。其次，申请人对其可能知晓的财产进行保全，不必苛求财产是判决承担义务的被告所有。代表性案例可以参考【（2014）民申字第2172号】     （5）对于“申请保全案外人财产”的情形，我们认为，根据《民事诉讼法》第一百零二条“保全限于请求的范围，或与本案有关的财务”，对案外人的财产申请保全违反了法律规定的保全财产的范围，属于保全错误，应当依法承担赔偿责任。”    （6）对于“申请保全的基础不存在”的情形，我们认为，提起侵权诉讼的前提和基础不存在或者丧失，不可能获得胜诉的实体判决，申请财产保全也失去应有的事实和法律基础。应当认定申请财产保全错误，应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 （三）保全错误的损害后果：被申请人的损失如何认定       根据保全对象类别，认定损失金额的一般规则为： 关于保全银行存款所造成的损失：（1）银行存款在一定期限内无法流动，一般按同期贷款与存款利息差计算损失，部分时候按照银行同期贷款利息计算损失；（2）银行存款因保全被划入法院账户，被申请人无法取得存款利息，一般按银行同期存款或贷款利息计算损失；（3）因银行存款被保全而对外借款（需证明借款与保全之间存在因果关系），一般按对外借款利息与被保全银行存款的存款利息差计算损失。（4）因银行存款或账户冻结，尤其冻结企业基本账户，严重影响生产经营，银行存款或同期贷款利息不足以弥补的实际损失。         在我们代理的鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9088号民事案件中，法院采信了代理人的主张，判决认为：冻结措施虽然可能限制被保全人对自有资金的支取，但是正当保全导致被保全人的不利益应当被认为是保全制度的正当制度成本和合理的诉讼风险，对被申请人要求申请人赔偿因保全错误而造成损失的诉讼请求，不予支持。        2.关于保全股票、债权等有价证券所造成的损失：一般按照被申请人在市场波动的情况下无法出售造成的跌价损失，但鉴于有价证券的价值一直处于波动中，司法实践中法院对此种情形下的因果关系认定尤为慎重。       3.关于保全车辆所造成的损失：如没有扣押车辆，则不产生损失，如扣押了车辆，营运车辆应计算营运损失，非营运车辆以当事人可主张的实际损失为准。       4.关于保全房产、土地所造成的损失：（1）对于一般房产、土地，因仅限制转让而未限制使用，一般认定不造成损失；（2）对于待转让或用于抵押贷款的土地，因限制转让或抵押，可能按房屋、土地价值的同期银行贷款利息计算损失；（3）对于在售房产，如房价上涨的，则认定不造成损失；如房价下降的，则以销售损失计算损害赔偿金额；如影响被保全人履行与保全房屋相关合同并造成违约损失的，则以违约损失计算损害赔偿金额。        特别要注意的是：若系查封房屋或其他存在市场价值变动的资产，如因被保全人未请求处分变现或请求不当未获准许的，被保全财产因市场价值变化产生的价值贬损风险由其自行承担，与申请财产保全行为没有直接的因果关系；如申请保全人阻碍被保全人行使处分权的，则被保全财产的价值贬损与申请保全人的行为具有直接因果关系，申请保全人应赔偿的数额为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差以及开始时的价款对应的资金利息损失。代表性案例见【（2017）最高法民终118号】        5.关于保全机器设备所造成的损失：根据查封状况区别认定损害赔偿金额，其中动态查封的，不限制对机器设备的使用，不会造成损失；其中限制使用机器设备的，造成经营损失、出租损失等。        6.关于保全股权所造成的损失：一般情形下，保全股权不限制企业正常经营，不影响股东权利行使，不造成损失，如因其他事实产生实际损失，法院需要根据实际情况酌定。        7.因财产保全不能履行与他人所订立的合同，而支付给他人的违约金、赔偿金等损失：法院一般会参考因果关系、主观恶意等因素酌定；        8.申请人保全大宗商品和商品货物而产生额外保管费用以及因为无法长期保存造成的自然损耗等损失：一般根据原告的举证情况据实承担；        9.关于保全其他财产所造成的损失，则需要根据案情具体确定。 （四）违法行为与损害后果之间是否有因果关系，即损失是否由申请人的过错所致 在财产保全错误侵权责任中，错误申请行为与被保全人财产损害之间存在因果关系，是确定申请人是否应当承担侵权损害赔偿责任的关键。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。 四、保险公司减损策略的具体运用 （一）提供诉责险产品前，加强风险审查与防控 诉责险的风险防控中，风控审查时的信息极端不对称，容易发生申请人故意隐瞒重要事实导致保险事故发生的情况。因此，需要针对不同类型案件制定规范的审查标准，提高审查效率和准确度，甄别没有事实和法律依据的虚假诉讼和恶意诉讼。同时，在担保函和保险合同中明确免责或追偿事由，防止出现漏网之鱼。 （二）在担保函和保险合同中明确免责或追偿事由        第一，在法院允许的前提下，在担保函中明确免责事由，尽量不要出具无条件担保函。 目前，保险公司出具的保单保函中一般表述为无条件地承担赔偿责任，但多数保险公司在保险合同中又不同程度地设定一些免责条款，与保单保函的承诺相冲突。我们建议尽量避免出现这样的冲突，至少应该在担保函中明确将虚假诉讼列为免责事由。同时，在投保单中约定将虚假诉讼或者提供虚假证据，作为追偿事由。        第二，在当事人接受的前提下，明确约定申请人存在虚假诉讼或提供虚假证据等情形时，保险公司享有追偿权或损害赔偿请求权。        理论上，保险公司在法律允许的框架内与申请人自由协商保险合同的内容，但考虑到诉责险的特殊性，如果免责的范围过大，将影响法院继续接受诉责险作为保全担保，因此保险公司可以考虑约定特殊情形下的追偿权，进而避免过于宽泛的免责事由。目前，司法实践中尚不接受保险公司享有对申请人的法定追偿权，但我们认为，应当允许保险合同当事人约定保险公司在特定情形下享有追偿权或损害赔偿请求权，例如：申请人存在虚假诉讼或者恶意隐瞒和欺诈行为，提供的重要证据材料不真实等。依据是《保险法》第十六条中投保人的如实告知义务。      （三）积极参与诉讼的事前救济        如前所述，为财产保全提供的担保系司法担保，第三人在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。现有法律体系中，仅道路交通事故损害赔偿纠纷有追加保险公司为共同被告或第三人的规定。据此，在发生保全错误纠纷等无明确规定要求必须追加保险公司为共同被告或者第三人的情况下，如果财产保全的被申请人未同时起诉保险机构，或申请法院追加保险机构为第三人，且申请人消极应诉，保险机构很可能应无法及时提出抗辩而承担最终损失。                                                                                                                           对于这一现实问题，实践中多是采取事前救济机制，即保险人与被保险人在合同中约定有关诉讼抗辩的事由，如由保险人为被保险人委托律师，以及被保险人不可做出与保险人相驳斥的抗辩理由等，或约定被保险人相应的违约责任或保险人的免责事由等。 （四）应诉时构筑全方位的抗辩体系 1．主观层面：        主要围绕诉责险案件中的基础案件展开，阐述申请人财产保全申请所对应的诉讼请求的提出不存在主观故意或者重大过失的情形，即案件中的申请人没有通过财产保全行为损害被申请人合法权益的主观故意或者过失。在我们代理的福清市人民法院（2019）闽0181民初4976号判决，认定：吕*龙在申请诉讼财产保全时，其认为合理的诉请不为本院认定支持，但主观上并不存在恶意，且保全的财产与该案有直接利害关系，保全金额未超出其诉求范围，吕*龙对于申请诉讼财产保全行为并不存在故意或者重大过失，不能认定其申请保全错误。 2.客观层面：申请保全合法         实践中作为保险公司的代理人，在保全行为的客观层面还可以从以下两个方面抗辩： （1）被申请人未在异议期内提出保全异议 《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（下称《保全规定》，下同）第二十五条规定：“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次……”保全裁定中也告知被保全人有依法申请复议的权利。如果对方从未依法申请复议或者提出异议，则说明被保全人认可申请人的保全行为。类似观点案例可见（2016）最高法民申2100号。 （2）被保全财产只能整体保全，且被申请人未提供其他财产 《保全规定》第十五条第二款规定：“可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。” 因此，我们认为：如果涉案如采矿权，林权，等在使用上不可分，而其为申请人起诉时知悉的被申请人名下唯一可被法院接受的保全财产，收申请人对此申请予以保全不违反法律规定。 3.实际损失与错误因果关系 实践中作为保险公司的代理人，在因果关系的认定方面，还可以从以下两个方面抗辩：（1）被申请人主张的实际损失不存在或有严重夸大； （2）被申请人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错。根据侵权责任法上的过失相抵原则，被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务，受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法可以减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，对于扩大损失部分由受害人自行承担。 五、结束语   诉讼财产保全责任保险的推出，是对我国民事诉讼保全制度中担保形式的丰富与发展。保险公司为财产保全提供的担保系司法担保，在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。因此，保险公司需要始终以风险防控为重心，深入研究其在司法实践中面临的难题、分析难题背后的原因，寻找相应的对策，不断改进并逐步完善营销机制，提供更贴心更周到的服务，该险种一定能在民事司法中发挥更大的作用。（特此声明，本论文系我们原创）     注释和参考文献 1.alpha 案例库网址：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/search/case?searchType=case 2.最高法公报案例 （2012）民申字第1282号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/2d7153175f707309b51885d02a6dda1d?queryId=bf2c979dbe6511e998167cd30ae43510 3.最高法院（2013）民申字第1520号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/ccdd285f2cf93c7010a3cf556e4d35d0?queryId=fd43e6adc59b11e9bd8a7cd30ae48328 4.最高法院（2014）民申字第2172号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/381f39405ce8502da6b0bd7b981f9297?queryId=428ff187b8b611e998167cd30ae43510 5.最高法院（2017）最高法民终118号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/AEB655282F792392004B0404E580DD0D?queryId=a031e47bba4611e9b3c77cd30ad3ab06 6.最高法院（2016）最高法民申2100号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/a1047b8ec522afda5106d80d605add3f?queryId=2e873b435aca11eabd7db8599f49eeb4 7.郑嫣，《申请财产保全错误情形下的侵权责任认定》，载于《人民司法》2018年第8期，第62-66、72页。   作者简介： 林燕锋，福建闽众律师事务所，专职律师、合伙人，地址：福州台江区望龙一路ICC环球金融中心46层，邮编：350005，联系电话：13850103993，邮箱：939730202@qq.com.学历为本科，执业年限为20年。 郑学平：福建闽众律师事务所，专职律师、合伙人，地址：福州台江区望龙一路ICC环球金融中心46层，邮编：350005，联系电话：13328668833，邮箱：532679746@qq.com ，学历为硕士研究生，执业年限为20年。