诉讼与仲裁 从保险公司的视角谈诉讼保全责任险中的抗辩 林燕锋、郑学平福建闽众律师事务所
摘要：我们长期作为保险公司的代理人，通过对2017至2019年度全国及福建范围内的诉责险案例进行大数据分析，对此类案件的代理思路进行梳理。认为财产保全错误，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。提出在诉讼策略中从行为的违法性，损害事实的存在，违法行为与损害后果之间有因果关系，行为人主观有过错四个角度进行抗辩；建议保险公司采用提供诉责险产品前，加强风险审查与防控，在担保函和保险合同中明确免责或追偿事由，积极参与诉讼的事前救济等减损策略。
关键词：诉讼保全责任险 保全错误的司法认定 诉责险全方位抗辩体系 风险事前防范
一、诉讼保全责任险概述
（一）定义
诉讼保全责任保险（以下简称“诉责险”），指保险机构以财产保全申请人为被保险人，并向其提供保险产品作为担保物，为其财产保全申请向人民法院提供担保的保险。
- 优势
诉责险较之于传统担保形式，如：现金、不动产、有价证券等财产、以房产为代表的不动产担保、银行保函、担保公司，均具有有明显优势，表现在三个方面：
1.经济性：诉责险的费率较低，保费通常在千份之一至千份之三间，且审查周期短，一般不需要申请人提供反担保，对申请人而言能有效节约时间和经济成本；
2.法院接受度高：保险公司的资金实力雄厚，抗风险能力强，法院容易接受诉责险作为保全担保，能够有效提高法院的审核效率，节约司法资源；
3.便捷性：经营诉责险业务的保险公司一般在全国各地均有分支机构和营业网点，能够为当事人提供标准化的保全担保服务。
（三）诉责险的性质
2016年11月8日，最高人民法院审议通过《最高人民法院关于办理财产保全案件苦于问题的规定》，第七条规定：“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。”
保险机构按照保险条款及保单的内容在保险责任限额内履行保险义务，承担保全申请人因申请错误致使被申请人遭受损失依法应当承担损害的赔偿责任。
那么，诉责险的性质到底是民事保证、保证保险、还是责任保险？
我们认为诉责险属于责任保险，而非保证保险的理由在于：
（1）保证保险约定的保险事故主要是违约责任事故，而责任保险约定的保险事故主要是侵权责任中的过失责任或无过失责任；
（2）保证保险，其保险事故的发生由被保险人自身违约行为造成；责任保险承保的保险事故是由于被保险人非故意的侵权行为造成；
（3）保证保险是以被保险人的法律义务或债务存在为前提，而责任保险是以被保险人侵权行为造成损失的不确定性作为投保前提。
关于诉责险的性质认定，主要影响其合法性以及保险公司是否享有追偿权的问题。这一问题在理论上素有争议，但在实践中却争议不大。
关于合法性，最高院以及多数高院均已颁布相关文件认可乃至鼓励当事人以诉责险作为保全担保，保险公司也就该险种向保险业监管机构作了备案。
关于保险公司是否享有追偿权，因目前大多数观点认同诉责险应属于责任保险而非保证保险，能够实现风险隔离，故从法理上，保险公司承担诉责险项下的保险责任后，无权向申请人主张追偿权，实践中也未见法院支持保险公司仅以保险事故发生支持其向申请人追偿的案例。
- 诉责险裁判结果的大数据分析
2016年11月8日，最高法首次正式明确当事人可以财产保全责任险的方式提供担保，诉责险才开始在全国范围内适用。为写作此文，我们作了以下数据统计分析：
- 案例来源：alpha案例库； 地域：全国； 时间：2017年1月1日--2019年12月31日； 检索条件： “诉中财产保全损害责任纠纷”，案由为民事，文书类型为“判决”，地域为：“全国” 案例数量：2545件
一审判决结果如下图：
通过数据分析，一审判决结果主要包含以下三种：一、全部驳回的有928件，占比为60.5%；二、全部/部分支持的有583件，占比为38%；三、其他的有24件，主要为因判决书未公开而无法获知内容的情况，占比为1.5%。
其中，2017年，全部驳回的有254件，占比为56%；全部/部分支持的有197件，占比为43%；其他的有6件，占比1%；2018年，全部驳回的有332件，占比为63%；全部/部分支持的有191件，占比为36%；其他的有8件，占比2%；2019年，全部驳回的有342件，占比为63%；全部/部分支持的有195件，占比为36%；其他的有10件，占比2%；
二审判决结果如下图：
通过数据分析，二审判决结果主要包含以下四种：维持原判的有746件，占比为73.9%；改判的有238件，占比为23.6%；其他的有25件，占比为2.5%；发回重审的有1件，占比约为0%。
其中，2017年，维持原判的有212件，占比为75%；改判的有64件，占比为23%；其他的有5件，占比为2%；2018年，维持原判的有241件，占比为73%；改判的有81件，占比为25%；其他的有7件，占比为2%；2019年，维持原判的有293件，占比为73%；改判的有93件，占比为23%；其他的有13件，占比为3%；发回重审的有1件，占比约为0%。
- 案例来源：alpha案例库； 地域：福建省； 时间：2017年1月1日--2019年12月31日；检索条件： “诉中财产保全损害责任纠纷”，案由为民事，文书类型为“判决”，地域为：“福建” 案例数量：62件
一审判决结果如下图
一审判决结果主要包含以下两种：一、全部驳回的有26件，占比为74%；二、全部/部分支持的有9件，占比为26%。；其中，2017年，全部驳回的有6件，占比为55%；全部/部分支持的有5件，占比为45%；2018年，全部驳回的有8件，占比为80%；全部/部分支持的有2件，占比为20%；2019年，全部驳回的有12件，占比为86%；全部/部分支持的有2件，占比为14%。
二审判决结果如下图：
二审判决结果主要包含以下两种：一、维持原判的有22件，占比为81.5%；二、改判的有5件，占比为18.5%。
其中，2017年，维持原判的有5件，占比为83%；改判的有1件，占比为17%；2018年，维持原判的有5件，占比为71%；改判的有2件，占比为29%；2019年，维持原判的有12件，占比为86%；改判的有2件，占比为14%；
三、保全错误的司法认定
诉讼财产保全责任险包含两个法律关系，第一是保险公司与诉讼财产保全申请人之间的保险合同关系；第二是保全申请人与被申请人之间因诉讼财产保全错误而产生的侵权法律关系。司法实践中，保险公司是否需要承担保险责任主要在于侵权法律关系是否成立。
《民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据我国侵权责任法的基本理论，一般侵权责任的构成要件应当包括：行为的违法性，损害事实的存在，违法行为与损害后果之间有因果关系，行为人主观有过错四个要件。
（一）保全错误的主观层面：申请人是否存在过错
认定财产保全的申请人是否具有过错，主要考虑申请人是否尽到合理审慎的注意义务、是否存在恶意诉讼的故意。
最高法院认定：“《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。”
我们代理的福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9088号《民事判决书》在本院认为部份阐述：根据上述知悉的事实及收到的材料，吴*青、王*谋在起诉前对其诉讼请求和证据已尽到一般人的合理，谨慎的注意义务。在此基础上，为维护其自身利益，吴*青、王*谋根据自己对事实和法律的认识进行起诉，且主张的诉讼请求与受让债权后可能实现的债权数额是相符的。为保证将来生效判决的有效执行，该二人申请财产保全，并无主观上的故意。吴*青、王*谋的起诉及申请财产保全均属于正常的诉讼行为，不能以案件诉讼请求未获法院支持而当然地认定吴*青、王*谋申请保全错误存在故意或者过失。
我们代理的福清市人民法院（2019）闽0181民初4976号《民事判决书》在本院认为部份阐述：认定财产保全申请是否有错误，应审查申请人是否尽到了合理注意义务。申请人基于起诉时现在的证据和事实提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，才应当承担赔偿责任。
（二）保全错误的客观层面：申请保全是否不当
实践中，主要有以下6种情形：（1）保全的财产数额高于判决所确定的债权数额；（2）申请保全的财产价值明显大于诉请金额； （3）申请保全后未提起诉讼或撤回起诉；（4）错列共同被告并查封不承担责任的被告财产；（5）申请保全案外人财产； （6）申请保全的基础不存在。
（1）对于“保全的财产数额高于判决所确定的债权数额”的情形，【最高法公报案例 （2012）民申字第1282号】中，李正辉以超标查封为由，请求柴国生承担因保全错误而造成的损失。
最高法院认定：“虽然生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求，但就案件的证据而言，不足以认定柴国生具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。同时，财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施，必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误，与民事诉讼法规定的保全制度不符。”
（2）对于“申请保全的财产价值明显大于诉请金额”的情形，我们倾向于应当认定为保全错误，代表性的案例可见【最高法院（2013）民申字第1520号】判决，最高法院认定：“因诉讼保全的根本目的是为了保障日后依法生效的裁决能够顺利得到执行，故申请诉讼保全的范围不能超过申请人的全部诉讼请求范围。”
（3）对于“申请保全后未提起诉讼或撤回起诉 ”的情形， 实践中有两种不同的审判意见，一种认为不属于保全错误（我们倾向于该观点），主要基于，财产保全申请错误的行为本质上是一般侵权行为，应当适用一般侵权责任法规定的过错归则原则。撤回起诉是原告主动终结诉讼程序，法院并未对案件实体上的权利义务作出认定和处理，未认定申请人在申请财产保全时存在过错或重大过失，不满足承担侵权责任的“主观过错”要件。所以，撤回起诉案件不必然导致申请人承担损害赔偿责任。
另一种认为属于保全错误，主要基于，程序上的前提错误，即作为申请人提出财产保全申请前提的诉请存在错误，如申请人未在法定期限内起诉、申请人自动撤回申请，或是起诉后又撤回起诉、法院裁定驳回起诉等情形下，法院裁定解除财产保全措施的，则诉请的合法性与合理性即不存在。
（4）对于“错列共同被告并查封不承担责任的被告财产”的情形，实践中，如果能够证明申请人并非恶意诉讼，亦未超过其行使相应诉权的合理限度范围，就不能认定申请人存在故意或重大过失。其次，申请人对其可能知晓的财产进行保全，不必苛求财产是判决承担义务的被告所有。代表性案例可以参考【（2014）民申字第2172号】
（5）对于“申请保全案外人财产”的情形，我们认为，根据《民事诉讼法》第一百零二条“保全限于请求的范围，或与本案有关的财务”，对案外人的财产申请保全违反了法律规定的保全财产的范围，属于保全错误，应当依法承担赔偿责任。”
（6）对于“申请保全的基础不存在”的情形，我们认为，提起侵权诉讼的前提和基础不存在或者丧失，不可能获得胜诉的实体判决，申请财产保全也失去应有的事实和法律基础。应当认定申请财产保全错误，应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
（三）保全错误的损害后果：被申请人的损失如何认定
根据保全对象类别，认定损失金额的一般规则为：
- 关于保全银行存款所造成的损失：（1）银行存款在一定期限内无法流动，一般按同期贷款与存款利息差计算损失，部分时候按照银行同期贷款利息计算损失；（2）银行存款因保全被划入法院账户，被申请人无法取得存款利息，一般按银行同期存款或贷款利息计算损失；（3）因银行存款被保全而对外借款（需证明借款与保全之间存在因果关系），一般按对外借款利息与被保全银行存款的存款利息差计算损失。（4）因银行存款或账户冻结，尤其冻结企业基本账户，严重影响生产经营，银行存款或同期贷款利息不足以弥补的实际损失。
在我们代理的鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9088号民事案件中，法院采信了代理人的主张，判决认为：冻结措施虽然可能限制被保全人对自有资金的支取，但是正当保全导致被保全人的不利益应当被认为是保全制度的正当制度成本和合理的诉讼风险，对被申请人要求申请人赔偿因保全错误而造成损失的诉讼请求，不予支持。
2.关于保全股票、债权等有价证券所造成的损失：一般按照被申请人在市场波动的情况下无法出售造成的跌价损失，但鉴于有价证券的价值一直处于波动中，司法实践中法院对此种情形下的因果关系认定尤为慎重。
3.关于保全车辆所造成的损失：如没有扣押车辆，则不产生损失，如扣押了车辆，营运车辆应计算营运损失，非营运车辆以当事人可主张的实际损失为准。
4.关于保全房产、土地所造成的损失：（1）对于一般房产、土地，因仅限制转让而未限制使用，一般认定不造成损失；（2）对于待转让或用于抵押贷款的土地，因限制转让或抵押，可能按房屋、土地价值的同期银行贷款利息计算损失；（3）对于在售房产，如房价上涨的，则认定不造成损失；如房价下降的，则以销售损失计算损害赔偿金额；如影响被保全人履行与保全房屋相关合同并造成违约损失的，则以违约损失计算损害赔偿金额。
特别要注意的是：若系查封房屋或其他存在市场价值变动的资产，如因被保全人未请求处分变现或请求不当未获准许的，被保全财产因市场价值变化产生的价值贬损风险由其自行承担，与申请财产保全行为没有直接的因果关系；如申请保全人阻碍被保全人行使处分权的，则被保全财产的价值贬损与申请保全人的行为具有直接因果关系，申请保全人应赔偿的数额为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差以及开始时的价款对应的资金利息损失。代表性案例见【（2017）最高法民终118号】
5.关于保全机器设备所造成的损失：根据查封状况区别认定损害赔偿金额，其中动态查封的，不限制对机器设备的使用，不会造成损失；其中限制使用机器设备的，造成经营损失、出租损失等。
6.关于保全股权所造成的损失：一般情形下，保全股权不限制企业正常经营，不影响股东权利行使，不造成损失，如因其他事实产生实际损失，法院需要根据实际情况酌定。
7.因财产保全不能履行与他人所订立的合同，而支付给他人的违约金、赔偿金等损失：法院一般会参考因果关系、主观恶意等因素酌定；
8.申请人保全大宗商品和商品货物而产生额外保管费用以及因为无法长期保存造成的自然损耗等损失：一般根据原告的举证情况据实承担；
9.关于保全其他财产所造成的损失，则需要根据案情具体确定。
（四）违法行为与损害后果之间是否有因果关系，即损失是否由申请人的过错所致
在财产保全错误侵权责任中，错误申请行为与被保全人财产损害之间存在因果关系，是确定申请人是否应当承担侵权损害赔偿责任的关键。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。
四、保险公司减损策略的具体运用
（一）提供诉责险产品前，加强风险审查与防控
诉责险的风险防控中，风控审查时的信息极端不对称，容易发生申请人故意隐瞒重要事实导致保险事故发生的情况。因此，需要针对不同类型案件制定规范的审查标准，提高审查效率和准确度，甄别没有事实和法律依据的虚假诉讼和恶意诉讼。同时，在担保函和保险合同中明确免责或追偿事由，防止出现漏网之鱼。
（二）在担保函和保险合同中明确免责或追偿事由
第一，在法院允许的前提下，在担保函中明确免责事由，尽量不要出具无条件担保函。
目前，保险公司出具的保单保函中一般表述为无条件地承担赔偿责任，但多数保险公司在保险合同中又不同程度地设定一些免责条款，与保单保函的承诺相冲突。我们建议尽量避免出现这样的冲突，至少应该在担保函中明确将虚假诉讼列为免责事由。同时，在投保单中约定将虚假诉讼或者提供虚假证据，作为追偿事由。
第二，在当事人接受的前提下，明确约定申请人存在虚假诉讼或提供虚假证据等情形时，保险公司享有追偿权或损害赔偿请求权。
理论上，保险公司在法律允许的框架内与申请人自由协商保险合同的内容，但考虑到诉责险的特殊性，如果免责的范围过大，将影响法院继续接受诉责险作为保全担保，因此保险公司可以考虑约定特殊情形下的追偿权，进而避免过于宽泛的免责事由。目前，司法实践中尚不接受保险公司享有对申请人的法定追偿权，但我们认为，应当允许保险合同当事人约定保险公司在特定情形下享有追偿权或损害赔偿请求权，例如：申请人存在虚假诉讼或者恶意隐瞒和欺诈行为，提供的重要证据材料不真实等。依据是《保险法》第十六条中投保人的如实告知义务。
（三）积极参与诉讼的事前救济
如前所述，为财产保全提供的担保系司法担保，第三人在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。现有法律体系中，仅道路交通事故损害赔偿纠纷有追加保险公司为共同被告或第三人的规定。据此，在发生保全错误纠纷等无明确规定要求必须追加保险公司为共同被告或者第三人的情况下，如果财产保全的被申请人未同时起诉保险机构，或申请法院追加保险机构为第三人，且申请人消极应诉，保险机构很可能应无法及时提出抗辩而承担最终损失。
对于这一现实问题，实践中多是采取事前救济机制，即保险人与被保险人在合同中约定有关诉讼抗辩的事由，如由保险人为被保险人委托律师，以及被保险人不可做出与保险人相驳斥的抗辩理由等，或约定被保险人相应的违约责任或保险人的免责事由等。
（四）应诉时构筑全方位的抗辩体系
1．主观层面：
主要围绕诉责险案件中的基础案件展开，阐述申请人财产保全申请所对应的诉讼请求的提出不存在主观故意或者重大过失的情形，即案件中的申请人没有通过财产保全行为损害被申请人合法权益的主观故意或者过失。在我们代理的福清市人民法院（2019）闽0181民初4976号判决，认定：吕*龙在申请诉讼财产保全时，其认为合理的诉请不为本院认定支持，但主观上并不存在恶意，且保全的财产与该案有直接利害关系，保全金额未超出其诉求范围，吕*龙对于申请诉讼财产保全行为并不存在故意或者重大过失，不能认定其申请保全错误。
2.客观层面：申请保全合法
实践中作为保险公司的代理人，在保全行为的客观层面还可以从以下两个方面抗辩：
（1）被申请人未在异议期内提出保全异议
《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（下称《保全规定》，下同）第二十五条规定：“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次……”保全裁定中也告知被保全人有依法申请复议的权利。如果对方从未依法申请复议或者提出异议，则说明被保全人认可申请人的保全行为。类似观点案例可见（2016）最高法民申2100号。
（2）被保全财产只能整体保全，且被申请人未提供其他财产
《保全规定》第十五条第二款规定：“可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。” 因此，我们认为：如果涉案如采矿权，林权，等在使用上不可分，而其为申请人起诉时知悉的被申请人名下唯一可被法院接受的保全财产，收申请人对此申请予以保全不违反法律规定。
3.实际损失与错误因果关系
实践中作为保险公司的代理人，在因果关系的认定方面，还可以从以下两个方面抗辩：（1）被申请人主张的实际损失不存在或有严重夸大； （2）被申请人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错。根据侵权责任法上的过失相抵原则，被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务，受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法可以减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，对于扩大损失部分由受害人自行承担。
五、结束语
诉讼财产保全责任保险的推出，是对我国民事诉讼保全制度中担保形式的丰富与发展。保险公司为财产保全提供的担保系司法担保，在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。因此，保险公司需要始终以风险防控为重心，深入研究其在司法实践中面临的难题、分析难题背后的原因，寻找相应的对策，不断改进并逐步完善营销机制，提供更贴心更周到的服务，该险种一定能在民事司法中发挥更大的作用。（特此声明，本论文系我们原创）
注释和参考文献
1.alpha 案例库网址：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/search/case?searchType=case
2.最高法公报案例 （2012）民申字第1282号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/2d7153175f707309b51885d02a6dda1d?queryId=bf2c979dbe6511e998167cd30ae43510
3.最高法院（2013）民申字第1520号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/ccdd285f2cf93c7010a3cf556e4d35d0?queryId=fd43e6adc59b11e9bd8a7cd30ae48328
4.最高法院（2014）民申字第2172号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/381f39405ce8502da6b0bd7b981f9297?queryId=428ff187b8b611e998167cd30ae43510
5.最高法院（2017）最高法民终118号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/AEB655282F792392004B0404E580DD0D?queryId=a031e47bba4611e9b3c77cd30ad3ab06
6.最高法院（2016）最高法民申2100号：https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/a1047b8ec522afda5106d80d605add3f?queryId=2e873b435aca11eabd7db8599f49eeb4
7.郑嫣，《申请财产保全错误情形下的侵权责任认定》，载于《人民司法》2018年第8期，第62-66、72页。
作者简介：
林燕锋，福建闽众律师事务所，专职律师、合伙人，地址：福州台江区望龙一路ICC环球金融中心46层，邮编：350005，联系电话：13850103993，邮箱：939730202@qq.com.学历为本科，执业年限为20年。
郑学平：福建闽众律师事务所，专职律师、合伙人，地址：福州台江区望龙一路ICC环球金融中心46层，邮编：350005，联系电话：13328668833，邮箱：532679746@qq.com ，学历为硕士研究生，执业年限为20年。
