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诉讼与仲裁    从保险公司的视角谈诉讼保全责任险中的抗辩     林燕锋、郑学平福建闽众律师事务所 摘要:我们长期作为保险公司的代理人,通过对2017至2019年度全国及福建范围内的诉责险案例进行大数据分析,对此类案件的代理思路进行梳理。认为财产保全错误,属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。提出在诉讼策略中从行为的违法性,损害事实的存在,违法行为与损害后果之间有因果关系,行为人主观有过错四个角度进行抗辩;建议保险公司采用提供诉责险产品前,加强风险审查与防控,在担保函和保险合同中明确免责或追偿事由,积极参与诉讼的事前救济等减损策略。 关键词:诉讼保全责任险 保全错误的司法认定 诉责险全方位抗辩体系  风险事前防范   一、诉讼保全责任险概述 (一)定义         诉讼保全责任保险(以下简称“诉责险”),指保险机构以财产保全申请人为被保险人,并向其提供保险产品作为担保物,为其财产保全申请向人民法院提供担保的保险。 优势 诉责险较之于传统担保形式,如:现金、不动产、有价证券等财产、以房产为代表的不动产担保、银行保函、担保公司,均具有有明显优势,表现在三个方面: 1.经济性:诉责险的费率较低,保费通常在千份之一至千份之三间,且审查周期短,一般不需要申请人提供反担保,对申请人而言能有效节约时间和经济成本; 2.法院接受度高:保险公司的资金实力雄厚,抗风险能力强,法院容易接受诉责险作为保全担保,能够有效提高法院的审核效率,节约司法资源; 3.便捷性:经营诉责险业务的保险公司一般在全国各地均有分支机构和营业网点,能够为当事人提供标准化的保全担保服务。 (三)诉责险的性质        2016年11月8日,最高人民法院审议通过《最高人民法院关于办理财产保全案件苦于问题的规定》,第七条规定:“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的,应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明,因申请财产保全错误,由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容,并附相关证据材料。”        保险机构按照保险条款及保单的内容在保险责任限额内履行保险义务,承担保全申请人因申请错误致使被申请人遭受损失依法应当承担损害的赔偿责任。        那么,诉责险的性质到底是民事保证、保证保险、还是责任保险?        我们认为诉责险属于责任保险,而非保证保险的理由在于:      (1)保证保险约定的保险事故主要是违约责任事故,而责任保险约定的保险事故主要是侵权责任中的过失责任或无过失责任;     (2)保证保险,其保险事故的发生由被保险人自身违约行为造成;责任保险承保的保险事故是由于被保险人非故意的侵权行为造成;    (3)保证保险是以被保险人的法律义务或债务存在为前提,而责任保险是以被保险人侵权行为造成损失的不确定性作为投保前提。       关于诉责险的性质认定,主要影响其合法性以及保险公司是否享有追偿权的问题。这一问题在理论上素有争议,但在实践中却争议不大。      关于合法性,最高院以及多数高院均已颁布相关文件认可乃至鼓励当事人以诉责险作为保全担保,保险公司也就该险种向保险业监管机构作了备案。      关于保险公司是否享有追偿权,因目前大多数观点认同诉责险应属于责任保险而非保证保险,能够实现风险隔离,故从法理上,保险公司承担诉责险项下的保险责任后,无权向申请人主张追偿权,实践中也未见法院支持保险公司仅以保险事故发生支持其向申请人追偿的案例。 诉责险裁判结果的大数据分析         2016年11月8日,最高法首次正式明确当事人可以财产保全责任险的方式提供担保,诉责险才开始在全国范围内适用。为写作此文,我们作了以下数据统计分析: 案例来源:alpha案例库; 地域:全国; 时间:2017年1月1日--2019年12月31日; 检索条件: “诉中财产保全损害责任纠纷”,案由为民事,文书类型为“判决”,地域为:“全国”  案例数量:2545件 一审判决结果如下图:        通过数据分析,一审判决结果主要包含以下三种:一、全部驳回的有928件,占比为60.5%;二、全部/部分支持的有583件,占比为38%;三、其他的有24件,主要为因判决书未公开而无法获知内容的情况,占比为1.5%。        其中,2017年,全部驳回的有254件,占比为56%;全部/部分支持的有197件,占比为43%;其他的有6件,占比1%;2018年,全部驳回的有332件,占比为63%;全部/部分支持的有191件,占比为36%;其他的有8件,占比2%;2019年,全部驳回的有342件,占比为63%;全部/部分支持的有195件,占比为36%;其他的有10件,占比2%; 二审判决结果如下图:        通过数据分析,二审判决结果主要包含以下四种:维持原判的有746件,占比为73.9%;改判的有238件,占比为23.6%;其他的有25件,占比为2.5%;发回重审的有1件,占比约为0%。        其中,2017年,维持原判的有212件,占比为75%;改判的有64件,占比为23%;其他的有5件,占比为2%;2018年,维持原判的有241件,占比为73%;改判的有81件,占比为25%;其他的有7件,占比为2%;2019年,维持原判的有293件,占比为73%;改判的有93件,占比为23%;其他的有13件,占比为3%;发回重审的有1件,占比约为0%。 案例来源:alpha案例库; 地域:福建省; 时间:2017年1月1日--2019年12月31日;检索条件: “诉中财产保全损害责任纠纷”,案由为民事,文书类型为“判决”,地域为:“福建”  案例数量:62件 一审判决结果如下图         一审判决结果主要包含以下两种:一、全部驳回的有26件,占比为74%;二、全部/部分支持的有9件,占比为26%。;其中,2017年,全部驳回的有6件,占比为55%;全部/部分支持的有5件,占比为45%;2018年,全部驳回的有8件,占比为80%;全部/部分支持的有2件,占比为20%;2019年,全部驳回的有12件,占比为86%;全部/部分支持的有2件,占比为14%。 二审判决结果如下图:        二审判决结果主要包含以下两种:一、维持原判的有22件,占比为81.5%;二、改判的有5件,占比为18.5%。       其中,2017年,维持原判的有5件,占比为83%;改判的有1件,占比为17%;2018年,维持原判的有5件,占比为71%;改判的有2件,占比为29%;2019年,维持原判的有12件,占比为86%;改判的有2件,占比为14%; 三、保全错误的司法认定        诉讼财产保全责任险包含两个法律关系,第一是保险公司与诉讼财产保全申请人之间的保险合同关系;第二是保全申请人与被申请人之间因诉讼财产保全错误而产生的侵权法律关系。司法实践中,保险公司是否需要承担保险责任主要在于侵权法律关系是否成立。      《民事诉讼法》第一百零五条:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请人申请财产保全错误,造成被申请人财产损失,属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据我国侵权责任法的基本理论,一般侵权责任的构成要件应当包括:行为的违法性,损害事实的存在,违法行为与损害后果之间有因果关系,行为人主观有过错四个要件。 (一)保全错误的主观层面:申请人是否存在过错        认定财产保全的申请人是否具有过错,主要考虑申请人是否尽到合理审慎的注意义务、是否存在恶意诉讼的故意。        最高法院认定:“《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定,侵权行为以过错责任为原则,无过错责任必须要有法律依据,但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此,申请保全错误,须以申请人主观存在过错为要件,不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。”        我们代理的福州市鼓楼区人民法院(2019)闽0102民初9088号《民事判决书》在本院认为部份阐述:根据上述知悉的事实及收到的材料,吴*青、王*谋在起诉前对其诉讼请求和证据已尽到一般人的合理,谨慎的注意义务。在此基础上,为维护其自身利益,吴*青、王*谋根据自己对事实和法律的认识进行起诉,且主张的诉讼请求与受让债权后可能实现的债权数额是相符的。为保证将来生效判决的有效执行,该二人申请财产保全,并无主观上的故意。吴*青、王*谋的起诉及申请财产保全均属于正常的诉讼行为,不能以案件诉讼请求未获法院支持而当然地认定吴*青、王*谋申请保全错误存在故意或者过失。        我们代理的福清市人民法院(2019)闽0181民初4976号《民事判决书》在本院认为部份阐述:认定财产保全申请是否有错误,应审查申请人是否尽到了合理注意义务。申请人基于起诉时现在的证据和事实提出诉讼请求,并确实尽到了一个普通人的合理注意义务,即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求,也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失,致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差,该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误,才应当承担赔偿责任。 (二)保全错误的客观层面:申请保全是否不当        实践中,主要有以下6种情形:(1)保全的财产数额高于判决所确定的债权数额;(2)申请保全的财产价值明显大于诉请金额; (3)申请保全后未提起诉讼或撤回起诉;(4)错列共同被告并查封不承担责任的被告财产;(5)申请保全案外人财产; (6)申请保全的基础不存在。     (1)对于“保全的财产数额高于判决所确定的债权数额”的情形,【最高法公报案例 (2012)民申字第1282号】中,李正辉以超标查封为由,请求柴国生承担因保全错误而造成的损失。       最高法院认定:“虽然生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求,但就案件的证据而言,不足以认定柴国生具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。同时,财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施,必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此,仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误,与民事诉讼法规定的保全制度不符。”    (2)对于“申请保全的财产价值明显大于诉请金额”的情形,我们倾向于应当认定为保全错误,代表性的案例可见【最高法院(2013)民申字第1520号】判决,最高法院认定:“因诉讼保全的根本目的是为了保障日后依法生效的裁决能够顺利得到执行,故申请诉讼保全的范围不能超过申请人的全部诉讼请求范围。”    (3)对于“申请保全后未提起诉讼或撤回起诉 ”的情形, 实践中有两种不同的审判意见,一种认为不属于保全错误(我们倾向于该观点),主要基于,财产保全申请错误的行为本质上是一般侵权行为,应当适用一般侵权责任法规定的过错归则原则。撤回起诉是原告主动终结诉讼程序,法院并未对案件实体上的权利义务作出认定和处理,未认定申请人在申请财产保全时存在过错或重大过失,不满足承担侵权责任的“主观过错”要件。所以,撤回起诉案件不必然导致申请人承担损害赔偿责任。        另一种认为属于保全错误,主要基于,程序上的前提错误,即作为申请人提出财产保全申请前提的诉请存在错误,如申请人未在法定期限内起诉、申请人自动撤回申请,或是起诉后又撤回起诉、法院裁定驳回起诉等情形下,法院裁定解除财产保全措施的,则诉请的合法性与合理性即不存在。    (4)对于“错列共同被告并查封不承担责任的被告财产”的情形,实践中,如果能够证明申请人并非恶意诉讼,亦未超过其行使相应诉权的合理限度范围,就不能认定申请人存在故意或重大过失。其次,申请人对其可能知晓的财产进行保全,不必苛求财产是判决承担义务的被告所有。代表性案例可以参考【(2014)民申字第2172号】     (5)对于“申请保全案外人财产”的情形,我们认为,根据《民事诉讼法》第一百零二条“保全限于请求的范围,或与本案有关的财务”,对案外人的财产申请保全违反了法律规定的保全财产的范围,属于保全错误,应当依法承担赔偿责任。”    (6)对于“申请保全的基础不存在”的情形,我们认为,提起侵权诉讼的前提和基础不存在或者丧失,不可能获得胜诉的实体判决,申请财产保全也失去应有的事实和法律基础。应当认定申请财产保全错误,应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 (三)保全错误的损害后果:被申请人的损失如何认定       根据保全对象类别,认定损失金额的一般规则为: 关于保全银行存款所造成的损失:(1)银行存款在一定期限内无法流动,一般按同期贷款与存款利息差计算损失,部分时候按照银行同期贷款利息计算损失;(2)银行存款因保全被划入法院账户,被申请人无法取得存款利息,一般按银行同期存款或贷款利息计算损失;(3)因银行存款被保全而对外借款(需证明借款与保全之间存在因果关系),一般按对外借款利息与被保全银行存款的存款利息差计算损失。(4)因银行存款或账户冻结,尤其冻结企业基本账户,严重影响生产经营,银行存款或同期贷款利息不足以弥补的实际损失。         在我们代理的鼓楼区人民法院(2019)闽0102民初9088号民事案件中,法院采信了代理人的主张,判决认为:冻结措施虽然可能限制被保全人对自有资金的支取,但是正当保全导致被保全人的不利益应当被认为是保全制度的正当制度成本和合理的诉讼风险,对被申请人要求申请人赔偿因保全错误而造成损失的诉讼请求,不予支持。        2.关于保全股票、债权等有价证券所造成的损失:一般按照被申请人在市场波动的情况下无法出售造成的跌价损失,但鉴于有价证券的价值一直处于波动中,司法实践中法院对此种情形下的因果关系认定尤为慎重。       3.关于保全车辆所造成的损失:如没有扣押车辆,则不产生损失,如扣押了车辆,营运车辆应计算营运损失,非营运车辆以当事人可主张的实际损失为准。       4.关于保全房产、土地所造成的损失:(1)对于一般房产、土地,因仅限制转让而未限制使用,一般认定不造成损失;(2)对于待转让或用于抵押贷款的土地,因限制转让或抵押,可能按房屋、土地价值的同期银行贷款利息计算损失;(3)对于在售房产,如房价上涨的,则认定不造成损失;如房价下降的,则以销售损失计算损害赔偿金额;如影响被保全人履行与保全房屋相关合同并造成违约损失的,则以违约损失计算损害赔偿金额。        特别要注意的是:若系查封房屋或其他存在市场价值变动的资产,如因被保全人未请求处分变现或请求不当未获准许的,被保全财产因市场价值变化产生的价值贬损风险由其自行承担,与申请财产保全行为没有直接的因果关系;如申请保全人阻碍被保全人行使处分权的,则被保全财产的价值贬损与申请保全人的行为具有直接因果关系,申请保全人应赔偿的数额为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差以及开始时的价款对应的资金利息损失。代表性案例见【(2017)最高法民终118号】        5.关于保全机器设备所造成的损失:根据查封状况区别认定损害赔偿金额,其中动态查封的,不限制对机器设备的使用,不会造成损失;其中限制使用机器设备的,造成经营损失、出租损失等。        6.关于保全股权所造成的损失:一般情形下,保全股权不限制企业正常经营,不影响股东权利行使,不造成损失,如因其他事实产生实际损失,法院需要根据实际情况酌定。        7.因财产保全不能履行与他人所订立的合同,而支付给他人的违约金、赔偿金等损失:法院一般会参考因果关系、主观恶意等因素酌定;        8.申请人保全大宗商品和商品货物而产生额外保管费用以及因为无法长期保存造成的自然损耗等损失:一般根据原告的举证情况据实承担;        9.关于保全其他财产所造成的损失,则需要根据案情具体确定。 (四)违法行为与损害后果之间是否有因果关系,即损失是否由申请人的过错所致 在财产保全错误侵权责任中,错误申请行为与被保全人财产损害之间存在因果关系,是确定申请人是否应当承担侵权损害赔偿责任的关键。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿,仅存在错误申请财产保全以及损害结果不足以使申请人承担赔偿责任,被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。 四、保险公司减损策略的具体运用 (一)提供诉责险产品前,加强风险审查与防控 诉责险的风险防控中,风控审查时的信息极端不对称,容易发生申请人故意隐瞒重要事实导致保险事故发生的情况。因此,需要针对不同类型案件制定规范的审查标准,提高审查效率和准确度,甄别没有事实和法律依据的虚假诉讼和恶意诉讼。同时,在担保函和保险合同中明确免责或追偿事由,防止出现漏网之鱼。 (二)在担保函和保险合同中明确免责或追偿事由        第一,在法院允许的前提下,在担保函中明确免责事由,尽量不要出具无条件担保函。 目前,保险公司出具的保单保函中一般表述为无条件地承担赔偿责任,但多数保险公司在保险合同中又不同程度地设定一些免责条款,与保单保函的承诺相冲突。我们建议尽量避免出现这样的冲突,至少应该在担保函中明确将虚假诉讼列为免责事由。同时,在投保单中约定将虚假诉讼或者提供虚假证据,作为追偿事由。        第二,在当事人接受的前提下,明确约定申请人存在虚假诉讼或提供虚假证据等情形时,保险公司享有追偿权或损害赔偿请求权。        理论上,保险公司在法律允许的框架内与申请人自由协商保险合同的内容,但考虑到诉责险的特殊性,如果免责的范围过大,将影响法院继续接受诉责险作为保全担保,因此保险公司可以考虑约定特殊情形下的追偿权,进而避免过于宽泛的免责事由。目前,司法实践中尚不接受保险公司享有对申请人的法定追偿权,但我们认为,应当允许保险合同当事人约定保险公司在特定情形下享有追偿权或损害赔偿请求权,例如:申请人存在虚假诉讼或者恶意隐瞒和欺诈行为,提供的重要证据材料不真实等。依据是《保险法》第十六条中投保人的如实告知义务。      (三)积极参与诉讼的事前救济        如前所述,为财产保全提供的担保系司法担保,第三人在其担保承诺的范围承担责任,而非因共同侵权而承担连带责任。现有法律体系中,仅道路交通事故损害赔偿纠纷有追加保险公司为共同被告或第三人的规定。据此,在发生保全错误纠纷等无明确规定要求必须追加保险公司为共同被告或者第三人的情况下,如果财产保全的被申请人未同时起诉保险机构,或申请法院追加保险机构为第三人,且申请人消极应诉,保险机构很可能应无法及时提出抗辩而承担最终损失。                                                                                                                           对于这一现实问题,实践中多是采取事前救济机制,即保险人与被保险人在合同中约定有关诉讼抗辩的事由,如由保险人为被保险人委托律师,以及被保险人不可做出与保险人相驳斥的抗辩理由等,或约定被保险人相应的违约责任或保险人的免责事由等。 (四)应诉时构筑全方位的抗辩体系 1.主观层面:        主要围绕诉责险案件中的基础案件展开,阐述申请人财产保全申请所对应的诉讼请求的提出不存在主观故意或者重大过失的情形,即案件中的申请人没有通过财产保全行为损害被申请人合法权益的主观故意或者过失。在我们代理的福清市人民法院(2019)闽0181民初4976号判决,认定:吕*龙在申请诉讼财产保全时,其认为合理的诉请不为本院认定支持,但主观上并不存在恶意,且保全的财产与该案有直接利害关系,保全金额未超出其诉求范围,吕*龙对于申请诉讼财产保全行为并不存在故意或者重大过失,不能认定其申请保全错误。 2.客观层面:申请保全合法         实践中作为保险公司的代理人,在保全行为的客观层面还可以从以下两个方面抗辩: (1)被申请人未在异议期内提出保全异议 《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(下称《保全规定》,下同)第二十五条规定:“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次……”保全裁定中也告知被保全人有依法申请复议的权利。如果对方从未依法申请复议或者提出异议,则说明被保全人认可申请人的保全行为。类似观点案例可见(2016)最高法民申2100号。 (2)被保全财产只能整体保全,且被申请人未提供其他财产 《保全规定》第十五条第二款规定:“可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的,人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施,但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。” 因此,我们认为:如果涉案如采矿权,林权,等在使用上不可分,而其为申请人起诉时知悉的被申请人名下唯一可被法院接受的保全财产,收申请人对此申请予以保全不违反法律规定。 3.实际损失与错误因果关系 实践中作为保险公司的代理人,在因果关系的认定方面,还可以从以下两个方面抗辩:(1)被申请人主张的实际损失不存在或有严重夸大; (2)被申请人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错。根据侵权责任法上的过失相抵原则,被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务,受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时,依法可以减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任,对于扩大损失部分由受害人自行承担。 五、结束语   诉讼财产保全责任保险的推出,是对我国民事诉讼保全制度中担保形式的丰富与发展。保险公司为财产保全提供的担保系司法担保,在其担保承诺的范围承担责任,而非因共同侵权而承担连带责任。因此,保险公司需要始终以风险防控为重心,深入研究其在司法实践中面临的难题、分析难题背后的原因,寻找相应的对策,不断改进并逐步完善营销机制,提供更贴心更周到的服务,该险种一定能在民事司法中发挥更大的作用。(特此声明,本论文系我们原创)     注释和参考文献 1.alpha 案例库网址:https://alphalawyer.cn/#/app/tool/search/case?searchType=case 2.最高法公报案例 (2012)民申字第1282号:https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/2d7153175f707309b51885d02a6dda1d?queryId=bf2c979dbe6511e998167cd30ae43510 3.最高法院(2013)民申字第1520号:https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/ccdd285f2cf93c7010a3cf556e4d35d0?queryId=fd43e6adc59b11e9bd8a7cd30ae48328 4.最高法院(2014)民申字第2172号:https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/381f39405ce8502da6b0bd7b981f9297?queryId=428ff187b8b611e998167cd30ae43510 5.最高法院(2017)最高法民终118号:https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/AEB655282F792392004B0404E580DD0D?queryId=a031e47bba4611e9b3c77cd30ad3ab06 6.最高法院(2016)最高法民申2100号:https://alphalawyer.cn/#/app/tool/result/%7B%5B%5D,%7D/detail/a1047b8ec522afda5106d80d605add3f?queryId=2e873b435aca11eabd7db8599f49eeb4 7.郑嫣,《申请财产保全错误情形下的侵权责任认定》,载于《人民司法》2018年第8期,第62-66、72页。   作者简介: 林燕锋,福建闽众律师事务所,专职律师、合伙人,地址:福州台江区望龙一路ICC环球金融中心46层,邮编:350005,联系电话:13850103993,邮箱:939730202@qq.com.学历为本科,执业年限为20年。 郑学平:福建闽众律师事务所,专职律师、合伙人,地址:福州台江区望龙一路ICC环球金融中心46层,邮编:350005,联系电话:13328668833,邮箱:532679746@qq.com ,学历为硕士研究生,执业年限为20年。          
婚姻关系存续期间奢侈品性质的认定      方建锋 「内容摘要」 近年来,随着年轻人消费观念的转变,越来越多的人愿意购置奢侈品来提高个人的生活水平,而这些奢侈品也成为夫妻双方在离婚过程中,争夺的财产之一,基于奢侈品的双重属性,法学界和人民法院在审判实务中都有完全不同观点,本文中,通过比较相关判决笔者认为奢侈品到底属于共同财产还是夫妻共同财产不能一刀切,要区分奢侈品的不同性质后再做认定,并针对实务中的困境,提出解决建议。 「关键词」 奢侈品的投资保值属性  奢侈品的消费属性 夫妻共同财产 一方专用生活用品  一、案例引入: 历经数年王宝强诉马蓉案件离婚案件的八卦大戏终于谢幕,王宝强诉请分割夫妻婚姻关系存续期间,马蓉所持有的奢侈品,例如,爱马仕、LV、香奈儿、GUCCI、PRADA、迪奥、范思哲、芬迪、TIFFANY等品牌的珠宝、首饰、名表、包、服饰等。这些物品被人们称之为奢侈品,那么这些奢侈品在法律上的性质认定到底应该属于夫妻共同财产还是个人专用生活用品?目前我国学术界及司法审判实践对此还没有统一的认定。 从国际定义来看,奢侈品是具有独特性、稀缺性、珍惜性且价值较高的消费品,也是一种超出人们日常生活与发展需要的,又称为“非生活必需品”,这也是目前人们通常采用的一种定义。根据所属行业不同,对奢侈品进行的划分与分类,如服装、珠宝、皮具、箱包、眼镜、名表、名酒、雪茄、化妆品、高尔夫球具、汽车、游艇等等;克里斯托弗·贝里将奢侈品的类别分为“衣、食、住、行、娱”五类。本文所论述的个人专用的奢侈品不包括汽车、游艇及私人飞机,主要要针对家庭日常使用的珠宝、首饰、名表、包、服饰等物品。 二、奢侈品的双重属性     奢侈品与其他消费品的属性有较大不同,主要体现着奢侈品既有消费属性又有投资保值属性。故,在认定是否属于一方专用生活物品必须对其属性进行判辨,笔者认为奢侈品具有这两类情形应认定其投资保值属性:第一,未经拆封且未有标记个人信息的奢侈品,例如:限量男式手表、限量的女士背包或者珠宝等。第二,已经使用过的奢侈品即二手奢侈品,但夫妻一方存在进行二次销售的情形,比如寄放在二手回收店销售。 奢侈品的消费属性,笔者认为主要体现:第一、在夫妻一方或者双方在购买奢侈品以后是否已经进行拆封使用,以及是否标有个人信息。第二、奢侈品的获得途径,该物品系他人赠与而非使用婚后夫妻共同财产所购得。 三、“一方专用的生活用品”立法解读与学术争鸣 (一)相关法律规定 《婚姻法》第 18 条规定了夫妻一方专用的生活用品为夫或妻个人的财产,但该条文未进一步作出明确界定何为“专用生活用品”,是不是生活必须的物品。首先,“专用”的概念?是指夫或妻一方婚姻关系存续期间任何情况下都为单独使用,还是指大多数情况下为夫或妻的一方单独使用? 对于这个概念,我国相关法律规定及司法解释没有界定,学界也鲜有将该问题进行论述,根据实际情况,夫妻双方在共同生活中,要求一方提供证据证明绝对的单独使用,也存在事实上的困难。 另外,“一方专用”对于购置该物品的财产来源是由夫或妻个人特有财产购置?还有可以由夫妻共同财产购置?根据1993年《最高人民法院 关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定,其中第 8 条规定夫妻共同财产中属于个人专用物品的,一般归个人所有,说明在夫妻共同财产购置的生活用品,也有可能作为夫妻个人特有财产。在我国婚姻法立法精神上并不完全参照经济学上的等价交换原则,而更多地偏向于对家庭成员权益的保障。 (二)民法典体系下我国婚姻财产法的价值追求     我国民法学者在讨论《民法典》婚姻家事法的篇章时,有学者指出,现代社会经济职能在家庭中的角色日益增强,故应将家庭生活关系纳入民法的调整范围。另有学者认为:“在现代市民社会中,人身家庭关系渐趋弱化,经济财产关系日益增强,传统身份法的固有特性逐步消亡,导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近,或直接被民法容纳。”毋庸置疑,婚姻财产法是婚姻家庭法的重要组成部分,但仍然同于民法中的普通财产法。萨维尼认为,婚姻家庭法中的财产法并非一般的物法或债法的一部分,而是较为独立的财产法部分。     再则,一般财产法的立法目和价值取向的是保障市场交易秩序。婚姻家庭法的目的是保障婚姻伦理秩序,维护婚姻家庭关系的稳定与和谐。因此,婚姻家庭是身份共同体,更是生活共同体,承载着养老育幼的社会职能。两者的立法目的区别也应当体现着具体法律规定的理解和司法实践中,“不适用冰冷无情的商业交易法则,不应体现自私自利的算计理性”。对于夫妻财产制的法律解释和价值判断应该考虑以人伦关怀理念为基础,体现身份法与团体法属性的婚姻法的特质。 综上,笔者认为,我国婚姻财产法价值理念在离婚财产分割制度中的实现,应体现尊重双方的意思自治,充分体现婚姻法与其他民事法律的区别,还有追求性别关怀同时兼顾社会经济效益。 (三)法学界对“个人专用生活用品”的性质认定的观点     1、“价值论”,持该观点的学者认为,这里的专用生活用品应是夫妻婚后,价值不大的双方普通衣物首饰及化妆品等等。而贵重首饰、名表等价值较大的物品,虽为一方使用仍应当认定为夫妻共同财产。事实上,就是把划分生活用品归属的实质标准限制在财物的价值大小上。价值巨大的生活用品,即使对夫或妻一方没有任何用处,而为一方生活必备也要将其认定为夫妻共同财产,反之,一方专用物品认定归属夫妻个人特有财产的只有价值较小的物品。     2、“生活必须品论”,最高院肖峰法官认为,《婚姻法》中一方专用的生活用品不应该简单以价值为判断标准,判断该物品归属标准最重要的考虑因素应该是它是否具有个人高度依赖性,而不因简单看该物品的价值高低。比如,夫妻一方对于价值高的物品具有高度依赖性,该物品已经融入其的日常基本生活 ( 如定制的高档假肢、轮椅和化妆品等) ,说明该物品已有相当的人身依附性、情感性,进而具有人身专属性,理应是夫妻个人特有财产。反之,若某物的用途仅为一方生活中的奢侈享受,夫或妻基本生活并不会因其所有权的剥夺而收到影响( 如名表、名牌背包等) ,那么,将它认定为夫妻共同财产更能得到社会大众的认可。 以上两种观点均否认婚姻关系期间一方取得的个人使用的奢侈品属于《婚姻法》中一方专用的生活用品,更倾向将奢侈品认定为夫妻共同财产。 相反地,最高院吴晓芳法官则认为,“专用的生活用品”如果是生产、经营性的物品则不符合该规定,必须是夫或妻一方的生活用品。此外,例如黄金用品,即可为个人的日常装饰之用,也可家庭成员投资保值之用,但无法举证为个人专用的或带有个人专属特性的,应视为夫妻共同财产比较妥当。同时,她认为对于一方专用的价值较大的生活用品,如貂皮大衣、钻石饰品、名贵男式或者女式手表等, 因其具有个人专用性又具有较强性别差异的特点, 仍应归个人所有,有利于更大程度发挥该物品的作用,这也符合夫妻双方购买该物时的意愿。且相关法律规定中并没有确定是一方专用的价值较小的生活用品。 四、从法院审判意见看“婚内取得奢侈品的性质认定”     为了全面了解和研究人民法院对于“婚内取得奢侈品的性质认定”认定的状况,笔者通过Alpha数据库进行案例检索和分析,数据主要和 Alpha为检索工具,按照最高人民法院《民事案由规定》所列“民间 借贷纠纷”案由进行检索,检索条件:案由为“离婚纠纷”“离婚后财产纠纷”,文书类型为“判决” 地域:不限 时间:不限 检索关键词:香奈儿|香奈尔|路易威登|古驰|爱马仕|劳力士|江诗丹顿|百达斐丽|百达翡丽 数据采集时间:2020年3月7日 案件数量:限定前述关键词后得到案例210件,其中判决不同意离婚的25件,涉及离婚协议执行、返还婚前个人财产及双方在诉讼过程中对财产重新达成分配协议的案件48件,实际用于分析婚后取得的奢侈品性质认定的有效案件为137件,其中,法院认定为个人财产的有12件,认定为共同财产的有39件,认定无法查明,不予处理的有86件。 见图一   根据上述大数据采集分析情况,我们归纳人民法院的三种裁判意见: 第一种裁判意见认为,婚内一方购买的奢侈品也属于夫妻共同财产,在离婚时应作为共同财产进行分割,由实际持有人或者使用者按照一定价值给予补偿。  (2013)甬象石民初字第 178 号,法院认为,被告佩戴的劳力士 手表系婚后购买金额较大的奢侈性生活用品,应属夫妻共同财产,原、被告对劳力士手表认可价值为 8 万元,本院予以认定,被告应给予原告告4万元折价款。 (2012)通仁民初字第 0292 号,法院认为,婚后原告外甥赠送给其仿浪琴表一只,故本院认定原告处有手表一只,该手表为原、被告夫妻共同财产。 (2012)徐民一(民)初字第 4815 号,法院认为现在原告处的三个路易威登包均为夫妻共同财产,应依法分割。因双方对三个包的价值未形成一致意见,且均不,要求评估,故其价值由本院酌情判处。鉴于三个包均在原告处,故由原告取得这三个包的所有权较为合适,原告补偿被告相应折价款。 第二种裁判意见认为,婚内一方购买的带有极强个人属性或者性别差异的物品应当属于个人专属用品,认定为个人财产。 (2016)京0101民初7294号,法院认为,关于赵某主张要求分割的劳力士女表,因系袁某的个人用品,因此对于其诉请本院不予支持。 (2012)松民一(民)初字第 8829 号,法院认为,被告于 2010 年 11 月购买的帝舵牌女士手表一块,本院认为,该表系女士手表, 且现由被告使用,本院酌定该手表为被告的个人财产,归被告所有。 第三种裁判意见,更多法院采取此种方式,只要夫或妻一方要求认定奢侈品属于共同财产的举证责任不到位就认定无法查明,从而驳回诉求。实际上这种做法,已经“架空”对于夫妻个人财产认定的法律规定,反而不利于保护当事人的权益。 (2015)长民四(民)初字第 1358 号,本院认为,被告虽提供了奢侈品的购买发票及银行签购单,但签购单系案外人帐户支付,被告未进一步证明其实际支付相关钱款,故对上述奢侈品的真实性不能认定。     由于已经公布的裁判文书并不全面,笔者的统计数据也只能通过现有采集到的进行分析比较,帮助读者管窥一二。从以上的数据我们可以发现,鉴于此类物品流通性极强,要认定在诉讼过程中该物品仍由夫或妻一方实际支配,证明的标准极难统一,故,处理结果主要以“不予处理”为主,但实际上这种做法是一种聪明的“消极”做法,从表面上看,它有利于节省诉讼资源,提高效率。但是,笔者认为这种做法,保护的往往是社会生存能力较强的一方,若过分强调对其保护,忽视对另一方弱者的保障,显然不能达到实质上的公平,可能产生结案不结事的不良效果。而且,不可否认的是,这种“法律的空子”也会给心怀叵测的一方当事人通过此种方式恶意的转移、隐匿夫妻共同财产,损害他人合法权益。无疑,这种“消极”做法及“由法官自由裁量,根据公平原则,以生活用品的价值在夫妻共同财产中所占比值的大小,来判断是否属于一方的个人财产。”的认定方式都不符合立法本意,同样不符合婚姻法的价值内涵。 五、个人对于“婚内取得奢侈品的性质认定”之浅见     1、对于“价值论”之看法,笔者不同意,把财产价值的高低作为划分归属的实质标准,往往纠纷的焦点都是在价值巨大的财物,所以以价值论归属易造成司法操作上的混乱。应当结合实际情况,判断奢侈品在该家庭生活中的表现的属性,再考虑夫或妻各方实际需求,最后来进一步判断个案中一方专用生活用品的含义。     2、对于“生活必须品论”之看法,该观点较之“价值论”而言,更为进步,首先否定用价值高低,而是以是否为一方生活必须来认定财产的性质,但是笔者认为此种观点并不符合立法精神,因为夫妻双方在共同生活期间,夫或妻一方在选购价值较高的奢侈品是符合夫妻双方当时的意愿的,夫妻任何一方在婚姻关系存续期间均享有对共同财产的平等处分权,购买个人特色鲜明的物品,系双方共同意思的表示。另外,即便一方购买,只要另一方并未明示反对,也应视对认可该奢侈品属于购买方个人财产的意思表示。     如果司法实务中,法院仅仅以生活用品的价值作为主要衡量标准,来判断奢侈品财产在共同财产中所占比值的大小,又或者根据公平原则来 判断是否属于个人财产。而上述两种观点都不能够很好的体现出婚姻中的财产规定和普通财产法的区别. 在通常情况下,婚姻家庭法一般用来调整婚姻内部关系,普通财产法一般用来调整婚姻外部关系。在用财产法的唯价值论的观点来处理婚姻家事案件肯定不妥当的,故,笔者更同意吴晓芳法官的观点,本人认为夫妻关系存续期间内一方所有的个人专用奢侈品应认定为个人财产,理由如下: 1、该观点更符合《婚姻法》的立法本意及价值判断,“婚姻”不仅包含经济理性的和谐,更关注人伦情感和人文关怀,正如黑格尔的“婚姻伦理共同体说”和我国传统中的婚姻观,都强调婚姻的伦理和道德标准,着重于婚姻的人身关系属性。现代婚姻立法,以“协力”作为婚后所得为共有的法理基础。婚姻关系的延续应该是夫妻双方权利义务的妥协,即两个个体让渡自身权利于对方,以此换得心理、生理上的慰藉。夫妻以家庭的理想及责任为基础,生活在一起,本不应在财产归属上斤斤计较,在财产的分割上的以价值高低为标准衡量必然影响婚姻的纯粹性,过分强调财产关系,必会导致双方利己主义。 法律应该留给当事人自己选择的余地,人们既然选择了婚姻,在享受其带来利益的同时 更应承担其风险。在婚姻生活中,夫或妻一方为家庭付出,因为评判标准的不一致,导致很难做到“一碗水端平”的评价,夫妻双方通过婚姻得到了另一半的帮扶与照顾,就该与之共享财产利益,共担经济风险。而这种财产利益和经济风险不应该是简单追求财产分割的公平。否则,这种家庭“协力”怎么会令人珍惜,怎么能维持家庭共同体的长久稳定? 2、该观点类似在体育竞赛中,一方获得的奖牌、奖金,视为个人财产。根据刘玉坤诉郑宪秋离婚及财产分割案,本案一、二审法院均采纳了认定原告在体育竞赛中获得的奖牌、奖金系其个人财产的观点,判决归原告个人所有。主要裁判观点为,在民法上,荣誉权是属于人身权的范畴。而人身权只能由特定的人独立享有,不能与他人分享;人身权也不能转让。对于个人专用奢侈品也是具有较强的人身属性,女性使用的奢侈品背包作为夫妻共同财产分割给男方使用,严重降低该物品的使用价值。 3、该观点避免夫或妻一方婚后接受他人赠与,在分割财产时,因为没有证据证明该奢侈品系第三人明确赠与给个人而作为夫妻共同财产进行分割的尴尬境地。现实生活中出现大量的亲友馈赠的贵重礼品,但是并没有书面证据直接表明赠送给夫妻中的哪一方,但是该物品的特殊个人属性,例如女包、男表,已经实际上明确赠送者的意思表示。如果将该财产作为共同财产进行分割,完全背离了赠与方的真实意思表示。而法律本应该就是尊重行为人的真实意思表示的。   4、从经济学的观点来看,“今日之奢侈品即为明日之必需品,这就是经济发展史的必然规律。“昨日之奢侈品,如汽车、移动电话和个人电脑,已成为今日人们生活之必需品。”少数富人先将奢侈品带人们的生活领域,过了一段时间之后,奢侈品就变成了所有人生活的必需品,这就是人类生活的一切改善和进步的表现”英国经济管理学家欧文也说,“是不可思议的奢华生活通过现代化的生产和管理已经变为人民的日常所需”。我们正确认识奢侈品的意义,有利于提高我国人们的生活质量和消费水平; 有利于提升中国生产的消费品在世界市场上的形象和市场竞争力; 还能够推动相关行业从业者更新知识、提高自主开发能力; 是推动社会主义经济发展的动力源泉之一。 综上,不论是从经济学角度还是立法本意出发,又或是遵循行为人真实意思表示的,笔者认为夫妻关系存续期间内一方所有的个人专用奢侈品应认定为个人财产。 六、解决实践中司法困境的建议 (一)、建立“专用生活用品”划分制度 正确界定“一方专用的生活用品”(主要针对名贵手表、珠宝首饰、限量女式香包等贵重生活物品),应当明确此类用品若成为夫妻的个人特有财产应当具备一定的条件: 第一,它们必须是日常生活中必备的物品; 第二,该物品有明确的性别差异化,也就是该物品只对拥有一方具有使用价值,对于另一方是没有实用性的;第三,不因此类商品的价值来判断 。因为,由于个人的生活及工作环境不同,对于专用生活用品的要求标准也不同,对于价值高低的评价,不同的家庭所采用标准也应不一样。第四,应当考虑奢侈品的用途,是用于投资或保值还是用于日常个人使用,如果用于投资保值的,应该作为夫妻共同财产,如果是个人使用,那么应该认定为个人财产。判断标准就是看该奢侈品一方是否日常在使用,如果该奢侈品已经作为二手商品进行二次销售,那么笔者也认为应当作为共同财产进分割。 (二)、完善我国夫妻共同财产的证明制度 我国《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》 第7条规定表明, 我国在夫妻共同财产的证明上适用推定原则。我国的夫妻共同财产证明制度除采用推定原则以外,还可从以下方面加以完善:
 第一 , 增加夫妻财产告知义务并规定,如一方拒绝报告,可直接认定另一方主张财产为真正存在,因为我国家庭财产结构日趋复杂,流转日益频繁,夫或妻很难完全了解双方的财产状况,如果对簿公堂,提出主张的一方难以向法院提出有效的证据,不利于保护弱势方尤其是妇女的合法权益。例如,本文提到的(2015)长民四(民)初字第 1358 号的案件中,被告虽提供了奢侈品的购买发票及银行签购单,但法院对相关奢侈品的真实性仍不予认定。但,如果规定了财产状况告知义务,并依据民事诉讼法相关规定,可以直接要求一方当事人列明财产清单,如另一方拒不报告可直接认定讼争财产为其所有,以解决举证之困难,提高诉讼效率。 第二、增加间接举证效力,一方举证婚姻存续期间的花费、支出,还可以通过出示该物品的照片或者其他证明该物品存在的初步证据,而此时要由另一方举证该奢侈品的购买、使用及现存状况,如果此时持有该奢侈品一方不能举证,就要承担不利后果。  (三)、增加离婚配偶挥霍赔偿义务 笔者认为,为了惩治有挥霍行为的过错方,可以鉴于《德国民法典》的相关规定,在双方婚后采取共同财产制的家庭,夫或妻一方有以下情况的,在分割夫妻共同财产中应以夫妻共同财产中个人进行扣减:(1)夫或妻无偿赠与的行为与不符合道德义务,或者也不符合通常的礼仪上的标准;(2)夫或妻一方恶意挥霍共同财产的;(3)夫或妻一方存在隐瞒真相使另一方作出错误的处分共同财产或者个人财产的意思表示”。另外,对于追溯时效的德国法律也规定为10年,更有利于保护婚姻关系期间弱势一方的权益。      
民商类 合同违约解除后的可得利益损失探究 福建闽众律师事务所 徐远丰 内容提要:尽管目前我国发生的新冠肺炎疫情通常以被定为不可抗力,但可以预见的是,疫情带来的连锁反应必然导致在此期间履行的大量合同出现违约、乃至解除的情况,由此造成的合同解除后的损失赔偿、其纠纷处理必然是之后较长一段时间我国司法实践中需要集中面临的一大类实践法律问题。 相较于一般违约情况,合同无法履行导致解除带来的损失赔偿中长期争议较大的就是“可得利益损失”部分,而该部分数额往往又较大,如何判断案件中是否存在法律意义上的“可得利益损失”以及其确定、计算标准就成为此类违约解除案件中不可回避的一个重大问题。从实务角度出发,本文无意去做新的立法建议,而是期望在现有法律框架内辨析合同解除后可得利益损失的主张可能性及具体方式、思路。   关键词:合同违约解除、合同解除溯及力、可得利益损失、可得利益类型   一、 合同违约解除时可得利益损失的正当性        先搁置实际审判中的举证问题,从现行立法的角度,广义上可得利益损失的正当性似乎毋庸置疑——从1987年《最高人民法院适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》开始明确提出可得利益的概念,到1999年《合同法》113条的正式确定“可得利益损失”的定义及范围,2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》9、10、11条及2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30、31条更是具体规定了可得利益损失的计算原则和举证责任分配实操问题。乃至近期最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》也在第50条要求“认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益……应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”。        但单独针对违约解除合同导致的可得利益损失,则在理论根源上即存在较大争议——早在最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》总第19辑中就通过解析“广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案”[最高人民法院(2009)民二终字第37号]提出“合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿范围,而违约期间的损失包括可得利益”,而其逻辑基础也十分清晰:认为因除继续性合同外,我国法律体系下通常合同的解除都具有溯及力,即合同解除后合同关系恢复到订约前的状态,而“可得利益在合同完全履行后才可能产生,守约方解除合同即不再继续履行故不应再考虑可得利益问题”。        从以上角度出发,是不是应认为目前我国法律体系下“一旦解除合同则不再适用可得利益损失”呢?笔者认为显然并非如此:        1、一方面,由于合同解除的溯及力而否定合同履行行为导致的损失及可能带来的利益在我国合同法体系内也是自相矛盾的,因为我国合同法97条及113条首先就肯定了合同解除与违约责任、损失赔偿三者之间并不冲突,因为合同解除的溯及力而否定此前合同订立产生的期待利益显然是与法律规定本身相冲突的。        2、从司法实践的案例中我们也可以发现在2009年之后包括最高法院在内仍旧有大量的案例实际支持了合同解除后守约方的可得利益损失主张,如公报案例(2016)最高法民终802号深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案;而包括江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要》等一些地方法院内部指导性文件也明确指出“合同解除后,守约方向违约方主张可得利益损失的,人民法院应予支持”。由此可见不单是在理论层面,在实际司法审判中对合同解除后的可得利益损失并没有采取否定的态度。        那么,是不是最高院《商事审判指导》的司法观点与其后的审批思路出现了矛盾呢?笔者认为答案是肯定的,其关键问题在于“可得利益损失”其定义、性质上(无论是否解除合同)系一种假设或推测未来可以而非真实发生的利益损失,天然具有不确定性。其非但不同于已经产生的确定的直为09接损失,也不是所谓的“间接损失”。而在“广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案”中,在最高院认为,在被告违约期间造成三星堆客运公司的损失包括可得利益,但双方合同违约条款中约定若违约金不足以弥补受损方的直接损失和间接损失时,由违约方另行赔付受损方的赔偿金,即双方约定的违约金已经包括了对于可得利益受损部分的预估。同时一般情况下,对于违约金数额的调整,应以当事人的实际损失为限,由于三星堆客运站未实际投入运营,三星堆公司未提供能够证明其实际损失的证据,故解除合同之后的原本可运营期间可能产生的预期可得利润不属于赔偿范围。        显然,上述分析中将可得利益损失等同于了已经实际发生的“间接损失”,这有违与可得利益损失的基本定义;同时,其对于违约金“以实际损失为限”的说法也与近期“九民纪要”第五十条中“判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”的表述有着明显矛盾。因此笔者认为,可得利益损失作为一种尚未实现的期待利益,其并不存在“合同解除后”“违约期间”的产生时点区别,合同解除后的可得利益损失具有当然的合理性,最高院在其后的审判思路中也已经实际修改对合同解除后可得利益损失不作为赔偿范围的判断。 二、实务中对可得利益确定性的不合理要求         这里的提法是“可得利益损失”而非“合同解除后的可得利益损失”,因为抛开其合法性因素,这两者在司法实践中都面临着同样的举证、计算确定困难的尴尬。         通过对裁判文书网的公开检索,截至2018年由最高法院审理的涉及可得利益损失主张的案例共有30余件,其中明确支持原告可得利益损失主张的仅有前文提到的“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”及“日本隆昌交易有限公司与长沙阿波罗商业城合资合同、承包合同纠纷案”两起,支持率低于3%。综观不支持类案件判决主文部分,其通常表述为“原告的可得利益主张缺乏确定性、无法计算”等。         令人无奈的是,如前所述,可得利益损失的最大特点就是其一定程度上的不确定性,污名化“可得利益”者也常常会引用“鸡生蛋、蛋生鸡无穷尽”的故事桥段来论证主张可得利益损失属于贪得无厌的诡辩。而追本溯源,可得利益损失的目的在于保护当事人对合同的合理的期待利益,这一点实际也是学界公认的整个合同法产生的原因及目的(通常对合同目的的文义解释即指合同双方通过合同的订立和履行最终所期望得到的东西或者达到的状态)。         实际上观察最高人民法院的种种对外文件及解释笔者认为其在司法实践中也在逐步推动可得利益损失的可主张性,如最高院通过多种方式对可得利益损失的计算确定方式进行了表述——《民商事审判指导》就将可得利益损失的计算公式归纳为可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。,而《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》观点编号556则在举证责任方面具体规定:不可预见的损失应该由违约方来举证;人为扩大的损失也应该由违约方证明;因违约造成受害方获得了收益,应该由违约方来主张;必要成本要由受害方来举证。。         但只要稍微带入思考我们就会发现最关键的实质问题并没有解决,因为作为源头的“可得利益损失总额”显然是需要守约方进行举证的,而对这一事实的证明标准,现有法规却出现了真空区,在实际审判中就如前述的判决表达所述,审判中往往走向另一个极为保守的极端,即要求守约方主张的可得利益损失具有极强的确定性,有时往往会上升到近似于“诡辩”的程度,表现为对下文提及的约定型、确定型可得利益也不予认可,实际上从本质上对尚未发生的预期可得利益损失予以了否定。结合前文提到的最高院审判思路改变等迹象,笔者认为及这种极端化的审判思路是不符合现有立法方向的,那么在现有立法、审判环境下,抛开上述这种本质上否认可得利益损失的极端情况,对于实践案例中的违约解除后的可得利益损失存在哪些重点呢?笔者认为可进行如下归纳探讨。   三、对于不同类型合同解除后可得利益损失分析讨论        结合合同法113条的基本规定,对于可得利益损失的争议点在于两个方面——1、具体到个案中如何判断损失确定性的强弱,对此笔者认为又可细分为两个阶段,及定性方面的如合同履行获取率润概率,及定量方面的利润的数额;2、如何判断签约时违约方是否已经预见或应当预见?        结合具体合同类型,笔者认为现有法律体系下可能进行主张的可得利益损失按方式应分为以下几种情况分别讨论: (一)约定型可得利益         即合同双方在合同签署时便就违约解除合同后的可得利益损失进行约定,根据现有裁判案例,事先约定无疑是主张可得利益损失的利器,无论在损失确定新还是违约方预见性上,对可得利益的约定都大幅度减少了法院对于不确定性的担忧。         另一方面,这里涉及对于“九民纪要”第五十条的解读问题,如前文所述,目前根据“九民纪要”第五十条的规定“双务合同违约金,不能以受法律保护的民间借贷利率上限(即年息24%)作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”同时“认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”。那么在考虑可得利益损失的情况下或者违约期间较长等情况下,违约金是完全可能超过实际损失的30%的,这是否能够解读为双方完全将可得利益损失作为违约金内容进行约定,在可得利益损失的情况发生时,合同约定可以打破合同法解释的一般性规定,不属于“过分高于造成的损失”,而违约金过高的举证责任将由违约方承担,这种逻辑如果成立,无疑使守约方极大规避了可得利益损失的举证强度,。同时,这也将极大提高违约条款的重要性和复杂程度,提高了对合同制定者制定合同条款预见性审查的要求。 (二)确定型可得利益        在某些合同中,合同履行可产生的利润可能是名义上确定的,如某些供应链中间商商在与终端销售商签署包销协议后通过整合资源进行采买,后因上游供应商违约解除协议,中间商向供应商主张可得利益损失;或ppp、特许经营权类项目,政府方违约,社会经营方就剩余经营年限的利润等主张可得利益损失。        在此类案件中,由于有第三方包销合同或行政垄断行业相关利润规定的背书,无论是取得利润的可能性还是利润率都是相对确定并且得到合同双方事前认可的,笔者认为这在实际效果上可以等同于双方约定了可得利益损失,但就如前文的“广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案”,目前各地法院对此类案例判决不一,仍有大量不支持的情况,其原因主要为通常即为“合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿范围”及“原告主张可得利益具有不确定性”两类。前者如前文所述笔者认为已经随着最高院实际审判思路的修改而进行调整,在此不赘;而对于其“确定性”方面,笔者认为不应再加以苛求,否则实质就已经违背了可得利益“不确定性”的自身属性,属于因为1%的不确定性的去否认99%可能产生的大额损失,实际是否定了可得利益损失本身,显然是不符合《合同法》的原意。         但值得注意的是,在存在第三方背书利润的案件中,应如何证明违约方签约时知道或应该知道背书的可得利益损失?这里包括得知签约时第三方背书的存在以及具体利润数额,但在实际的商业案例中这显然是不现实的,尤其是下游的具体商业利润通常属于原告商业机密,不会透露给违约方知道。因此笔者认为此类举证强度应适当放宽,如在此类协议签订时提前说明对方已知晓已经存在包销方,利润以守约方与包销方实际约定为准,后续举证时以与包销方实际签署在前的协议约定为准。 (三)类比型可得利益         在占比最大的案件中,合同并不存在第三方的背书或双方的事先约定,这类案件原告的可得利益在实践中往往是最难主张的,在此类案件中笔者认为其可得利益的确定性及违约方的预见性往往是一回事——由于已经设定了双方此前未对此进行明确的前提,守约方已经几乎不可能单独对违约方客观上知情或预见进行举证,因此对于违约方的预见义务只能从应然性的角度进行“类比举证”,而对于可得利益的确定性也往往通过这种方式举证。         对于可得利益的类比法无论是在学理讨论还是司法实践(如( 2006) 温民二初字第100 号民事判决书、( 2007) 浙民二终字第271 号民事裁定等)中均有大量涉及,此类案件中对利润使用类比法的参照系通常有以下几种(根据特殊强于一般的原则,参照力由强到弱):1、协议双方过往同类协议利润;2、原告近期同类协议的利润收益;3、一定时间内业内平均利润(在协议双方无长期同类交易而自身利润类比又难以被法院采纳、或是涉案协议属于原告新涉营业范围时,往往只能通过同行业利润举证)。结合笔者检索的部分案例,通过上述参照系进行利润类比举证时,需要注意以下问题:       (1)从案例的支持率上来说,双方近期同类协议收益属于最佳类比对象,笔者检索的案例中采用此种方法法院如判定相关合同、商品具有同质性则有较大概率支持(全部或酌情部分)原告的可得利益诉求;       (2)第二类及第三类虽属于不同分类,但结合笔者对部分案例的检索归纳,认为其中法院支持的案例具有很明显的同类性,对第二类以原告自身利润为参照实践中法院通常会认为超出违约方的预知范围而难以得到支持;在采用同行业可得利益作类比证据时,因法院通常都采用了极高的证明标准,一般都会认定用于类比的数据“与本案关联性不足”“缺乏同质性”不予采纳。只有在一类案件,即原告以自身一定时限营业利润作为可得利益损失主张时,对这部分营业利润,可以通过审计、税务、网站公开信息(公众公司)等第三方进行背书举证。(“中国平安人寿保险股份有限公司与裘剡卿委托代理合同纠纷案”,见( 2009) 杭拱商初字第1340号民事判决、浙杭商终字第825号民事判决)实际上,最高人民法院早在部分类型的合同纠纷中通过司法解释的形式这一问题进行了观点表达,如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。笔者认为目前国内法院实际认为只有在此类以企业自身或同行业的整体营业利润(此时,企业自身利润率其实可以视为是同行业营业利润的一部分)而非特定商品交易利润作为诉求时,单位时间内的营业利润存在性及数据才可能被证明是稳定、公开且违约方签约时应当预期的。 四、结语         笔者认为现有法规及审判思路下对于违约解除合同的预期可得利益损失理论上采取认可的态度,实践审批中也倾向于通过事先约定、第三方背书等方式予以具体明确,同时,在需要对预期损失进行横向类比判断时,倾向于认可企业自身或同行业单位时间内的的整体营业利润。       注释和参考文献 1、最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》(上册),新华出版社,1999年版,第381页。 2、阿蒂亚:《合同法导论》,赵旭东译,法律出版社2002年版,第34页。 3、最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》总第11辑,人民法院出版社2007年版,第80页。 4、最高人民法院编:《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》 人民法院出版社第1285页 观点编号556。 5、关中翔:《可得利益损失的赔偿范围及赔偿方法探讨》,《法学》1989 年第10 期,第35页     作者联系方式: 徐远丰,福建闽众律师事务所专职律师,法学硕士学位,从业六年,联系邮箱:xuyuanfeng@grandall.com.cn. 电话:18650769760   本人郑重声明:所提供的论文,是本人独立进行研究创作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。  
婚姻关系存续期间奢侈品性质的认定      方建锋 「内容摘要」 近年来,随着年轻人消费观念的转变,越来越多的人愿意购置奢侈品来提高个人的生活水平,而这些奢侈品也成为夫妻双方在离婚过程中,争夺的财产之一,基于奢侈品的双重属性,法学界和人民法院在审判实务中都有完全不同观点,本文中,通过比较相关判决笔者认为奢侈品到底属于共同财产还是夫妻共同财产不能一刀切,要区分奢侈品的不同性质后再做认定,并针对实务中的困境,提出解决建议。 「关键词」 奢侈品的投资保值属性  奢侈品的消费属性 夫妻共同财产 一方专用生活用品  一、案例引入: 历经数年王宝强诉马蓉案件离婚案件的八卦大戏终于谢幕,王宝强诉请分割夫妻婚姻关系存续期间,马蓉所持有的奢侈品,例如,爱马仕、LV、香奈儿、GUCCI、PRADA、迪奥、范思哲、芬迪、TIFFANY等品牌的珠宝、首饰、名表、包、服饰等。这些物品被人们称之为奢侈品,那么这些奢侈品在法律上的性质认定到底应该属于夫妻共同财产还是个人专用生活用品?目前我国学术界及司法审判实践对此还没有统一的认定。 从国际定义来看,奢侈品是具有独特性、稀缺性、珍惜性且价值较高的消费品,也是一种超出人们日常生活与发展需要的,又称为“非生活必需品”,这也是目前人们通常采用的一种定义。根据所属行业不同,对奢侈品进行的划分与分类,如服装、珠宝、皮具、箱包、眼镜、名表、名酒、雪茄、化妆品、高尔夫球具、汽车、游艇等等;克里斯托弗·贝里将奢侈品的类别分为“衣、食、住、行、娱”五类。本文所论述的个人专用的奢侈品不包括汽车、游艇及私人飞机,主要要针对家庭日常使用的珠宝、首饰、名表、包、服饰等物品。 二、奢侈品的双重属性     奢侈品与其他消费品的属性有较大不同,主要体现着奢侈品既有消费属性又有投资保值属性。故,在认定是否属于一方专用生活物品必须对其属性进行判辨,笔者认为奢侈品具有这两类情形应认定其投资保值属性:第一,未经拆封且未有标记个人信息的奢侈品,例如:限量男式手表、限量的女士背包或者珠宝等。第二,已经使用过的奢侈品即二手奢侈品,但夫妻一方存在进行二次销售的情形,比如寄放在二手回收店销售。 奢侈品的消费属性,笔者认为主要体现:第一、在夫妻一方或者双方在购买奢侈品以后是否已经进行拆封使用,以及是否标有个人信息。第二、奢侈品的获得途径,该物品系他人赠与而非使用婚后夫妻共同财产所购得。 三、“一方专用的生活用品”立法解读与学术争鸣 (一)相关法律规定 《婚姻法》第 18 条规定了夫妻一方专用的生活用品为夫或妻个人的财产,但该条文未进一步作出明确界定何为“专用生活用品”,是不是生活必须的物品。首先,“专用”的概念?是指夫或妻一方婚姻关系存续期间任何情况下都为单独使用,还是指大多数情况下为夫或妻的一方单独使用? 对于这个概念,我国相关法律规定及司法解释没有界定,学界也鲜有将该问题进行论述,根据实际情况,夫妻双方在共同生活中,要求一方提供证据证明绝对的单独使用,也存在事实上的困难。 另外,“一方专用”对于购置该物品的财产来源是由夫或妻个人特有财产购置?还有可以由夫妻共同财产购置?根据1993年《最高人民法院 关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定,其中第 8 条规定夫妻共同财产中属于个人专用物品的,一般归个人所有,说明在夫妻共同财产购置的生活用品,也有可能作为夫妻个人特有财产。在我国婚姻法立法精神上并不完全参照经济学上的等价交换原则,而更多地偏向于对家庭成员权益的保障。 (二)民法典体系下我国婚姻财产法的价值追求     我国民法学者在讨论《民法典》婚姻家事法的篇章时,有学者指出,现代社会经济职能在家庭中的角色日益增强,故应将家庭生活关系纳入民法的调整范围。另有学者认为:“在现代市民社会中,人身家庭关系渐趋弱化,经济财产关系日益增强,传统身份法的固有特性逐步消亡,导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近,或直接被民法容纳。”毋庸置疑,婚姻财产法是婚姻家庭法的重要组成部分,但仍然同于民法中的普通财产法。萨维尼认为,婚姻家庭法中的财产法并非一般的物法或债法的一部分,而是较为独立的财产法部分。     再则,一般财产法的立法目和价值取向的是保障市场交易秩序。婚姻家庭法的目的是保障婚姻伦理秩序,维护婚姻家庭关系的稳定与和谐。因此,婚姻家庭是身份共同体,更是生活共同体,承载着养老育幼的社会职能。两者的立法目的区别也应当体现着具体法律规定的理解和司法实践中,“不适用冰冷无情的商业交易法则,不应体现自私自利的算计理性”。对于夫妻财产制的法律解释和价值判断应该考虑以人伦关怀理念为基础,体现身份法与团体法属性的婚姻法的特质。 综上,笔者认为,我国婚姻财产法价值理念在离婚财产分割制度中的实现,应体现尊重双方的意思自治,充分体现婚姻法与其他民事法律的区别,还有追求性别关怀同时兼顾社会经济效益。 (三)法学界对“个人专用生活用品”的性质认定的观点     1、“价值论”,持该观点的学者认为,这里的专用生活用品应是夫妻婚后,价值不大的双方普通衣物首饰及化妆品等等。而贵重首饰、名表等价值较大的物品,虽为一方使用仍应当认定为夫妻共同财产。事实上,就是把划分生活用品归属的实质标准限制在财物的价值大小上。价值巨大的生活用品,即使对夫或妻一方没有任何用处,而为一方生活必备也要将其认定为夫妻共同财产,反之,一方专用物品认定归属夫妻个人特有财产的只有价值较小的物品。     2、“生活必须品论”,最高院肖峰法官认为,《婚姻法》中一方专用的生活用品不应该简单以价值为判断标准,判断该物品归属标准最重要的考虑因素应该是它是否具有个人高度依赖性,而不因简单看该物品的价值高低。比如,夫妻一方对于价值高的物品具有高度依赖性,该物品已经融入其的日常基本生活 ( 如定制的高档假肢、轮椅和化妆品等) ,说明该物品已有相当的人身依附性、情感性,进而具有人身专属性,理应是夫妻个人特有财产。反之,若某物的用途仅为一方生活中的奢侈享受,夫或妻基本生活并不会因其所有权的剥夺而收到影响( 如名表、名牌背包等) ,那么,将它认定为夫妻共同财产更能得到社会大众的认可。 以上两种观点均否认婚姻关系期间一方取得的个人使用的奢侈品属于《婚姻法》中一方专用的生活用品,更倾向将奢侈品认定为夫妻共同财产。 相反地,最高院吴晓芳法官则认为,“专用的生活用品”如果是生产、经营性的物品则不符合该规定,必须是夫或妻一方的生活用品。此外,例如黄金用品,即可为个人的日常装饰之用,也可家庭成员投资保值之用,但无法举证为个人专用的或带有个人专属特性的,应视为夫妻共同财产比较妥当。同时,她认为对于一方专用的价值较大的生活用品,如貂皮大衣、钻石饰品、名贵男式或者女式手表等, 因其具有个人专用性又具有较强性别差异的特点, 仍应归个人所有,有利于更大程度发挥该物品的作用,这也符合夫妻双方购买该物时的意愿。且相关法律规定中并没有确定是一方专用的价值较小的生活用品。 四、从法院审判意见看“婚内取得奢侈品的性质认定”     为了全面了解和研究人民法院对于“婚内取得奢侈品的性质认定”认定的状况,笔者通过Alpha数据库进行案例检索和分析,数据主要和 Alpha为检索工具,按照最高人民法院《民事案由规定》所列“民间 借贷纠纷”案由进行检索,检索条件:案由为“离婚纠纷”“离婚后财产纠纷”,文书类型为“判决” 地域:不限 时间:不限 检索关键词:香奈儿|香奈尔|路易威登|古驰|爱马仕|劳力士|江诗丹顿|百达斐丽|百达翡丽 数据采集时间:2020年3月7日 案件数量:限定前述关键词后得到案例210件,其中判决不同意离婚的25件,涉及离婚协议执行、返还婚前个人财产及双方在诉讼过程中对财产重新达成分配协议的案件48件,实际用于分析婚后取得的奢侈品性质认定的有效案件为137件,其中,法院认定为个人财产的有12件,认定为共同财产的有39件,认定无法查明,不予处理的有86件。 见图一   根据上述大数据采集分析情况,我们归纳人民法院的三种裁判意见: 第一种裁判意见认为,婚内一方购买的奢侈品也属于夫妻共同财产,在离婚时应作为共同财产进行分割,由实际持有人或者使用者按照一定价值给予补偿。  (2013)甬象石民初字第 178 号,法院认为,被告佩戴的劳力士 手表系婚后购买金额较大的奢侈性生活用品,应属夫妻共同财产,原、被告对劳力士手表认可价值为 8 万元,本院予以认定,被告应给予原告告4万元折价款。 (2012)通仁民初字第 0292 号,法院认为,婚后原告外甥赠送给其仿浪琴表一只,故本院认定原告处有手表一只,该手表为原、被告夫妻共同财产。 (2012)徐民一(民)初字第 4815 号,法院认为现在原告处的三个路易威登包均为夫妻共同财产,应依法分割。因双方对三个包的价值未形成一致意见,且均不,要求评估,故其价值由本院酌情判处。鉴于三个包均在原告处,故由原告取得这三个包的所有权较为合适,原告补偿被告相应折价款。 第二种裁判意见认为,婚内一方购买的带有极强个人属性或者性别差异的物品应当属于个人专属用品,认定为个人财产。 (2016)京0101民初7294号,法院认为,关于赵某主张要求分割的劳力士女表,因系袁某的个人用品,因此对于其诉请本院不予支持。 (2012)松民一(民)初字第 8829 号,法院认为,被告于 2010 年 11 月购买的帝舵牌女士手表一块,本院认为,该表系女士手表, 且现由被告使用,本院酌定该手表为被告的个人财产,归被告所有。 第三种裁判意见,更多法院采取此种方式,只要夫或妻一方要求认定奢侈品属于共同财产的举证责任不到位就认定无法查明,从而驳回诉求。实际上这种做法,已经“架空”对于夫妻个人财产认定的法律规定,反而不利于保护当事人的权益。 (2015)长民四(民)初字第 1358 号,本院认为,被告虽提供了奢侈品的购买发票及银行签购单,但签购单系案外人帐户支付,被告未进一步证明其实际支付相关钱款,故对上述奢侈品的真实性不能认定。     由于已经公布的裁判文书并不全面,笔者的统计数据也只能通过现有采集到的进行分析比较,帮助读者管窥一二。从以上的数据我们可以发现,鉴于此类物品流通性极强,要认定在诉讼过程中该物品仍由夫或妻一方实际支配,证明的标准极难统一,故,处理结果主要以“不予处理”为主,但实际上这种做法是一种聪明的“消极”做法,从表面上看,它有利于节省诉讼资源,提高效率。但是,笔者认为这种做法,保护的往往是社会生存能力较强的一方,若过分强调对其保护,忽视对另一方弱者的保障,显然不能达到实质上的公平,可能产生结案不结事的不良效果。而且,不可否认的是,这种“法律的空子”也会给心怀叵测的一方当事人通过此种方式恶意的转移、隐匿夫妻共同财产,损害他人合法权益。无疑,这种“消极”做法及“由法官自由裁量,根据公平原则,以生活用品的价值在夫妻共同财产中所占比值的大小,来判断是否属于一方的个人财产。”的认定方式都不符合立法本意,同样不符合婚姻法的价值内涵。 五、个人对于“婚内取得奢侈品的性质认定”之浅见     1、对于“价值论”之看法,笔者不同意,把财产价值的高低作为划分归属的实质标准,往往纠纷的焦点都是在价值巨大的财物,所以以价值论归属易造成司法操作上的混乱。应当结合实际情况,判断奢侈品在该家庭生活中的表现的属性,再考虑夫或妻各方实际需求,最后来进一步判断个案中一方专用生活用品的含义。     2、对于“生活必须品论”之看法,该观点较之“价值论”而言,更为进步,首先否定用价值高低,而是以是否为一方生活必须来认定财产的性质,但是笔者认为此种观点并不符合立法精神,因为夫妻双方在共同生活期间,夫或妻一方在选购价值较高的奢侈品是符合夫妻双方当时的意愿的,夫妻任何一方在婚姻关系存续期间均享有对共同财产的平等处分权,购买个人特色鲜明的物品,系双方共同意思的表示。另外,即便一方购买,只要另一方并未明示反对,也应视对认可该奢侈品属于购买方个人财产的意思表示。     如果司法实务中,法院仅仅以生活用品的价值作为主要衡量标准,来判断奢侈品财产在共同财产中所占比值的大小,又或者根据公平原则来 判断是否属于个人财产。而上述两种观点都不能够很好的体现出婚姻中的财产规定和普通财产法的区别. 在通常情况下,婚姻家庭法一般用来调整婚姻内部关系,普通财产法一般用来调整婚姻外部关系。在用财产法的唯价值论的观点来处理婚姻家事案件肯定不妥当的,故,笔者更同意吴晓芳法官的观点,本人认为夫妻关系存续期间内一方所有的个人专用奢侈品应认定为个人财产,理由如下: 1、该观点更符合《婚姻法》的立法本意及价值判断,“婚姻”不仅包含经济理性的和谐,更关注人伦情感和人文关怀,正如黑格尔的“婚姻伦理共同体说”和我国传统中的婚姻观,都强调婚姻的伦理和道德标准,着重于婚姻的人身关系属性。现代婚姻立法,以“协力”作为婚后所得为共有的法理基础。婚姻关系的延续应该是夫妻双方权利义务的妥协,即两个个体让渡自身权利于对方,以此换得心理、生理上的慰藉。夫妻以家庭的理想及责任为基础,生活在一起,本不应在财产归属上斤斤计较,在财产的分割上的以价值高低为标准衡量必然影响婚姻的纯粹性,过分强调财产关系,必会导致双方利己主义。 法律应该留给当事人自己选择的余地,人们既然选择了婚姻,在享受其带来利益的同时 更应承担其风险。在婚姻生活中,夫或妻一方为家庭付出,因为评判标准的不一致,导致很难做到“一碗水端平”的评价,夫妻双方通过婚姻得到了另一半的帮扶与照顾,就该与之共享财产利益,共担经济风险。而这种财产利益和经济风险不应该是简单追求财产分割的公平。否则,这种家庭“协力”怎么会令人珍惜,怎么能维持家庭共同体的长久稳定? 2、该观点类似在体育竞赛中,一方获得的奖牌、奖金,视为个人财产。根据刘玉坤诉郑宪秋离婚及财产分割案,本案一、二审法院均采纳了认定原告在体育竞赛中获得的奖牌、奖金系其个人财产的观点,判决归原告个人所有。主要裁判观点为,在民法上,荣誉权是属于人身权的范畴。而人身权只能由特定的人独立享有,不能与他人分享;人身权也不能转让。对于个人专用奢侈品也是具有较强的人身属性,女性使用的奢侈品背包作为夫妻共同财产分割给男方使用,严重降低该物品的使用价值。 3、该观点避免夫或妻一方婚后接受他人赠与,在分割财产时,因为没有证据证明该奢侈品系第三人明确赠与给个人而作为夫妻共同财产进行分割的尴尬境地。现实生活中出现大量的亲友馈赠的贵重礼品,但是并没有书面证据直接表明赠送给夫妻中的哪一方,但是该物品的特殊个人属性,例如女包、男表,已经实际上明确赠送者的意思表示。如果将该财产作为共同财产进行分割,完全背离了赠与方的真实意思表示。而法律本应该就是尊重行为人的真实意思表示的。   4、从经济学的观点来看,“今日之奢侈品即为明日之必需品,这就是经济发展史的必然规律。“昨日之奢侈品,如汽车、移动电话和个人电脑,已成为今日人们生活之必需品。”少数富人先将奢侈品带人们的生活领域,过了一段时间之后,奢侈品就变成了所有人生活的必需品,这就是人类生活的一切改善和进步的表现”英国经济管理学家欧文也说,“是不可思议的奢华生活通过现代化的生产和管理已经变为人民的日常所需”。我们正确认识奢侈品的意义,有利于提高我国人们的生活质量和消费水平; 有利于提升中国生产的消费品在世界市场上的形象和市场竞争力; 还能够推动相关行业从业者更新知识、提高自主开发能力; 是推动社会主义经济发展的动力源泉之一。 综上,不论是从经济学角度还是立法本意出发,又或是遵循行为人真实意思表示的,笔者认为夫妻关系存续期间内一方所有的个人专用奢侈品应认定为个人财产。 六、解决实践中司法困境的建议 (一)、建立“专用生活用品”划分制度 正确界定“一方专用的生活用品”(主要针对名贵手表、珠宝首饰、限量女式香包等贵重生活物品),应当明确此类用品若成为夫妻的个人特有财产应当具备一定的条件: 第一,它们必须是日常生活中必备的物品; 第二,该物品有明确的性别差异化,也就是该物品只对拥有一方具有使用价值,对于另一方是没有实用性的;第三,不因此类商品的价值来判断 。因为,由于个人的生活及工作环境不同,对于专用生活用品的要求标准也不同,对于价值高低的评价,不同的家庭所采用标准也应不一样。第四,应当考虑奢侈品的用途,是用于投资或保值还是用于日常个人使用,如果用于投资保值的,应该作为夫妻共同财产,如果是个人使用,那么应该认定为个人财产。判断标准就是看该奢侈品一方是否日常在使用,如果该奢侈品已经作为二手商品进行二次销售,那么笔者也认为应当作为共同财产进分割。 (二)、完善我国夫妻共同财产的证明制度 我国《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》 第7条规定表明, 我国在夫妻共同财产的证明上适用推定原则。我国的夫妻共同财产证明制度除采用推定原则以外,还可从以下方面加以完善:
 第一 , 增加夫妻财产告知义务并规定,如一方拒绝报告,可直接认定另一方主张财产为真正存在,因为我国家庭财产结构日趋复杂,流转日益频繁,夫或妻很难完全了解双方的财产状况,如果对簿公堂,提出主张的一方难以向法院提出有效的证据,不利于保护弱势方尤其是妇女的合法权益。例如,本文提到的(2015)长民四(民)初字第 1358 号的案件中,被告虽提供了奢侈品的购买发票及银行签购单,但法院对相关奢侈品的真实性仍不予认定。但,如果规定了财产状况告知义务,并依据民事诉讼法相关规定,可以直接要求一方当事人列明财产清单,如另一方拒不报告可直接认定讼争财产为其所有,以解决举证之困难,提高诉讼效率。 第二、增加间接举证效力,一方举证婚姻存续期间的花费、支出,还可以通过出示该物品的照片或者其他证明该物品存在的初步证据,而此时要由另一方举证该奢侈品的购买、使用及现存状况,如果此时持有该奢侈品一方不能举证,就要承担不利后果。  (三)、增加离婚配偶挥霍赔偿义务 笔者认为,为了惩治有挥霍行为的过错方,可以鉴于《德国民法典》的相关规定,在双方婚后采取共同财产制的家庭,夫或妻一方有以下情况的,在分割夫妻共同财产中应以夫妻共同财产中个人进行扣减:(1)夫或妻无偿赠与的行为与不符合道德义务,或者也不符合通常的礼仪上的标准;(2)夫或妻一方恶意挥霍共同财产的;(3)夫或妻一方存在隐瞒真相使另一方作出错误的处分共同财产或者个人财产的意思表示”。另外,对于追溯时效的德国法律也规定为10年,更有利于保护婚姻关系期间弱势一方的权益。      
民商类 合同违约解除后的可得利益损失探究 福建闽众律师事务所 徐远丰 内容提要:尽管目前我国发生的新冠肺炎疫情通常以被定为不可抗力,但可以预见的是,疫情带来的连锁反应必然导致在此期间履行的大量合同出现违约、乃至解除的情况,由此造成的合同解除后的损失赔偿、其纠纷处理必然是之后较长一段时间我国司法实践中需要集中面临的一大类实践法律问题。 相较于一般违约情况,合同无法履行导致解除带来的损失赔偿中长期争议较大的就是“可得利益损失”部分,而该部分数额往往又较大,如何判断案件中是否存在法律意义上的“可得利益损失”以及其确定、计算标准就成为此类违约解除案件中不可回避的一个重大问题。从实务角度出发,本文无意去做新的立法建议,而是期望在现有法律框架内辨析合同解除后可得利益损失的主张可能性及具体方式、思路。   关键词:合同违约解除、合同解除溯及力、可得利益损失、可得利益类型   一、 合同违约解除时可得利益损失的正当性        先搁置实际审判中的举证问题,从现行立法的角度,广义上可得利益损失的正当性似乎毋庸置疑——从1987年《最高人民法院适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》开始明确提出可得利益的概念,到1999年《合同法》113条的正式确定“可得利益损失”的定义及范围,2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》9、10、11条及2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30、31条更是具体规定了可得利益损失的计算原则和举证责任分配实操问题。乃至近期最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》也在第50条要求“认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益……应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”。        但单独针对违约解除合同导致的可得利益损失,则在理论根源上即存在较大争议——早在最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》总第19辑中就通过解析“广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案”[最高人民法院(2009)民二终字第37号]提出“合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿范围,而违约期间的损失包括可得利益”,而其逻辑基础也十分清晰:认为因除继续性合同外,我国法律体系下通常合同的解除都具有溯及力,即合同解除后合同关系恢复到订约前的状态,而“可得利益在合同完全履行后才可能产生,守约方解除合同即不再继续履行故不应再考虑可得利益问题”。        从以上角度出发,是不是应认为目前我国法律体系下“一旦解除合同则不再适用可得利益损失”呢?笔者认为显然并非如此:        1、一方面,由于合同解除的溯及力而否定合同履行行为导致的损失及可能带来的利益在我国合同法体系内也是自相矛盾的,因为我国合同法97条及113条首先就肯定了合同解除与违约责任、损失赔偿三者之间并不冲突,因为合同解除的溯及力而否定此前合同订立产生的期待利益显然是与法律规定本身相冲突的。        2、从司法实践的案例中我们也可以发现在2009年之后包括最高法院在内仍旧有大量的案例实际支持了合同解除后守约方的可得利益损失主张,如公报案例(2016)最高法民终802号深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案;而包括江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要》等一些地方法院内部指导性文件也明确指出“合同解除后,守约方向违约方主张可得利益损失的,人民法院应予支持”。由此可见不单是在理论层面,在实际司法审判中对合同解除后的可得利益损失并没有采取否定的态度。        那么,是不是最高院《商事审判指导》的司法观点与其后的审批思路出现了矛盾呢?笔者认为答案是肯定的,其关键问题在于“可得利益损失”其定义、性质上(无论是否解除合同)系一种假设或推测未来可以而非真实发生的利益损失,天然具有不确定性。其非但不同于已经产生的确定的直为09接损失,也不是所谓的“间接损失”。而在“广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案”中,在最高院认为,在被告违约期间造成三星堆客运公司的损失包括可得利益,但双方合同违约条款中约定若违约金不足以弥补受损方的直接损失和间接损失时,由违约方另行赔付受损方的赔偿金,即双方约定的违约金已经包括了对于可得利益受损部分的预估。同时一般情况下,对于违约金数额的调整,应以当事人的实际损失为限,由于三星堆客运站未实际投入运营,三星堆公司未提供能够证明其实际损失的证据,故解除合同之后的原本可运营期间可能产生的预期可得利润不属于赔偿范围。        显然,上述分析中将可得利益损失等同于了已经实际发生的“间接损失”,这有违与可得利益损失的基本定义;同时,其对于违约金“以实际损失为限”的说法也与近期“九民纪要”第五十条中“判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”的表述有着明显矛盾。因此笔者认为,可得利益损失作为一种尚未实现的期待利益,其并不存在“合同解除后”“违约期间”的产生时点区别,合同解除后的可得利益损失具有当然的合理性,最高院在其后的审判思路中也已经实际修改对合同解除后可得利益损失不作为赔偿范围的判断。 二、实务中对可得利益确定性的不合理要求         这里的提法是“可得利益损失”而非“合同解除后的可得利益损失”,因为抛开其合法性因素,这两者在司法实践中都面临着同样的举证、计算确定困难的尴尬。         通过对裁判文书网的公开检索,截至2018年由最高法院审理的涉及可得利益损失主张的案例共有30余件,其中明确支持原告可得利益损失主张的仅有前文提到的“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”及“日本隆昌交易有限公司与长沙阿波罗商业城合资合同、承包合同纠纷案”两起,支持率低于3%。综观不支持类案件判决主文部分,其通常表述为“原告的可得利益主张缺乏确定性、无法计算”等。         令人无奈的是,如前所述,可得利益损失的最大特点就是其一定程度上的不确定性,污名化“可得利益”者也常常会引用“鸡生蛋、蛋生鸡无穷尽”的故事桥段来论证主张可得利益损失属于贪得无厌的诡辩。而追本溯源,可得利益损失的目的在于保护当事人对合同的合理的期待利益,这一点实际也是学界公认的整个合同法产生的原因及目的(通常对合同目的的文义解释即指合同双方通过合同的订立和履行最终所期望得到的东西或者达到的状态)。         实际上观察最高人民法院的种种对外文件及解释笔者认为其在司法实践中也在逐步推动可得利益损失的可主张性,如最高院通过多种方式对可得利益损失的计算确定方式进行了表述——《民商事审判指导》就将可得利益损失的计算公式归纳为可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。,而《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》观点编号556则在举证责任方面具体规定:不可预见的损失应该由违约方来举证;人为扩大的损失也应该由违约方证明;因违约造成受害方获得了收益,应该由违约方来主张;必要成本要由受害方来举证。。         但只要稍微带入思考我们就会发现最关键的实质问题并没有解决,因为作为源头的“可得利益损失总额”显然是需要守约方进行举证的,而对这一事实的证明标准,现有法规却出现了真空区,在实际审判中就如前述的判决表达所述,审判中往往走向另一个极为保守的极端,即要求守约方主张的可得利益损失具有极强的确定性,有时往往会上升到近似于“诡辩”的程度,表现为对下文提及的约定型、确定型可得利益也不予认可,实际上从本质上对尚未发生的预期可得利益损失予以了否定。结合前文提到的最高院审判思路改变等迹象,笔者认为及这种极端化的审判思路是不符合现有立法方向的,那么在现有立法、审判环境下,抛开上述这种本质上否认可得利益损失的极端情况,对于实践案例中的违约解除后的可得利益损失存在哪些重点呢?笔者认为可进行如下归纳探讨。   三、对于不同类型合同解除后可得利益损失分析讨论        结合合同法113条的基本规定,对于可得利益损失的争议点在于两个方面——1、具体到个案中如何判断损失确定性的强弱,对此笔者认为又可细分为两个阶段,及定性方面的如合同履行获取率润概率,及定量方面的利润的数额;2、如何判断签约时违约方是否已经预见或应当预见?        结合具体合同类型,笔者认为现有法律体系下可能进行主张的可得利益损失按方式应分为以下几种情况分别讨论: (一)约定型可得利益         即合同双方在合同签署时便就违约解除合同后的可得利益损失进行约定,根据现有裁判案例,事先约定无疑是主张可得利益损失的利器,无论在损失确定新还是违约方预见性上,对可得利益的约定都大幅度减少了法院对于不确定性的担忧。         另一方面,这里涉及对于“九民纪要”第五十条的解读问题,如前文所述,目前根据“九民纪要”第五十条的规定“双务合同违约金,不能以受法律保护的民间借贷利率上限(即年息24%)作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”同时“认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”。那么在考虑可得利益损失的情况下或者违约期间较长等情况下,违约金是完全可能超过实际损失的30%的,这是否能够解读为双方完全将可得利益损失作为违约金内容进行约定,在可得利益损失的情况发生时,合同约定可以打破合同法解释的一般性规定,不属于“过分高于造成的损失”,而违约金过高的举证责任将由违约方承担,这种逻辑如果成立,无疑使守约方极大规避了可得利益损失的举证强度,。同时,这也将极大提高违约条款的重要性和复杂程度,提高了对合同制定者制定合同条款预见性审查的要求。 (二)确定型可得利益        在某些合同中,合同履行可产生的利润可能是名义上确定的,如某些供应链中间商商在与终端销售商签署包销协议后通过整合资源进行采买,后因上游供应商违约解除协议,中间商向供应商主张可得利益损失;或ppp、特许经营权类项目,政府方违约,社会经营方就剩余经营年限的利润等主张可得利益损失。        在此类案件中,由于有第三方包销合同或行政垄断行业相关利润规定的背书,无论是取得利润的可能性还是利润率都是相对确定并且得到合同双方事前认可的,笔者认为这在实际效果上可以等同于双方约定了可得利益损失,但就如前文的“广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案”,目前各地法院对此类案例判决不一,仍有大量不支持的情况,其原因主要为通常即为“合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿范围”及“原告主张可得利益具有不确定性”两类。前者如前文所述笔者认为已经随着最高院实际审判思路的修改而进行调整,在此不赘;而对于其“确定性”方面,笔者认为不应再加以苛求,否则实质就已经违背了可得利益“不确定性”的自身属性,属于因为1%的不确定性的去否认99%可能产生的大额损失,实际是否定了可得利益损失本身,显然是不符合《合同法》的原意。         但值得注意的是,在存在第三方背书利润的案件中,应如何证明违约方签约时知道或应该知道背书的可得利益损失?这里包括得知签约时第三方背书的存在以及具体利润数额,但在实际的商业案例中这显然是不现实的,尤其是下游的具体商业利润通常属于原告商业机密,不会透露给违约方知道。因此笔者认为此类举证强度应适当放宽,如在此类协议签订时提前说明对方已知晓已经存在包销方,利润以守约方与包销方实际约定为准,后续举证时以与包销方实际签署在前的协议约定为准。 (三)类比型可得利益         在占比最大的案件中,合同并不存在第三方的背书或双方的事先约定,这类案件原告的可得利益在实践中往往是最难主张的,在此类案件中笔者认为其可得利益的确定性及违约方的预见性往往是一回事——由于已经设定了双方此前未对此进行明确的前提,守约方已经几乎不可能单独对违约方客观上知情或预见进行举证,因此对于违约方的预见义务只能从应然性的角度进行“类比举证”,而对于可得利益的确定性也往往通过这种方式举证。         对于可得利益的类比法无论是在学理讨论还是司法实践(如( 2006) 温民二初字第100 号民事判决书、( 2007) 浙民二终字第271 号民事裁定等)中均有大量涉及,此类案件中对利润使用类比法的参照系通常有以下几种(根据特殊强于一般的原则,参照力由强到弱):1、协议双方过往同类协议利润;2、原告近期同类协议的利润收益;3、一定时间内业内平均利润(在协议双方无长期同类交易而自身利润类比又难以被法院采纳、或是涉案协议属于原告新涉营业范围时,往往只能通过同行业利润举证)。结合笔者检索的部分案例,通过上述参照系进行利润类比举证时,需要注意以下问题:       (1)从案例的支持率上来说,双方近期同类协议收益属于最佳类比对象,笔者检索的案例中采用此种方法法院如判定相关合同、商品具有同质性则有较大概率支持(全部或酌情部分)原告的可得利益诉求;       (2)第二类及第三类虽属于不同分类,但结合笔者对部分案例的检索归纳,认为其中法院支持的案例具有很明显的同类性,对第二类以原告自身利润为参照实践中法院通常会认为超出违约方的预知范围而难以得到支持;在采用同行业可得利益作类比证据时,因法院通常都采用了极高的证明标准,一般都会认定用于类比的数据“与本案关联性不足”“缺乏同质性”不予采纳。只有在一类案件,即原告以自身一定时限营业利润作为可得利益损失主张时,对这部分营业利润,可以通过审计、税务、网站公开信息(公众公司)等第三方进行背书举证。(“中国平安人寿保险股份有限公司与裘剡卿委托代理合同纠纷案”,见( 2009) 杭拱商初字第1340号民事判决、浙杭商终字第825号民事判决)实际上,最高人民法院早在部分类型的合同纠纷中通过司法解释的形式这一问题进行了观点表达,如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。笔者认为目前国内法院实际认为只有在此类以企业自身或同行业的整体营业利润(此时,企业自身利润率其实可以视为是同行业营业利润的一部分)而非特定商品交易利润作为诉求时,单位时间内的营业利润存在性及数据才可能被证明是稳定、公开且违约方签约时应当预期的。 四、结语         笔者认为现有法规及审判思路下对于违约解除合同的预期可得利益损失理论上采取认可的态度,实践审批中也倾向于通过事先约定、第三方背书等方式予以具体明确,同时,在需要对预期损失进行横向类比判断时,倾向于认可企业自身或同行业单位时间内的的整体营业利润。       注释和参考文献 1、最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》(上册),新华出版社,1999年版,第381页。 2、阿蒂亚:《合同法导论》,赵旭东译,法律出版社2002年版,第34页。 3、最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》总第11辑,人民法院出版社2007年版,第80页。 4、最高人民法院编:《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》 人民法院出版社第1285页 观点编号556。 5、关中翔:《可得利益损失的赔偿范围及赔偿方法探讨》,《法学》1989 年第10 期,第35页     作者联系方式: 徐远丰,福建闽众律师事务所专职律师,法学硕士学位,从业六年,联系邮箱:xuyuanfeng@grandall.com.cn. 电话:18650769760   本人郑重声明:所提供的论文,是本人独立进行研究创作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。