民商类
合同违约解除后的可得利益损失探究
福建闽众律师事务所 徐远丰
内容提要：尽管目前我国发生的新冠肺炎疫情通常以被定为不可抗力，但可以预见的是，疫情带来的连锁反应必然导致在此期间履行的大量合同出现违约、乃至解除的情况，由此造成的合同解除后的损失赔偿、其纠纷处理必然是之后较长一段时间我国司法实践中需要集中面临的一大类实践法律问题。
相较于一般违约情况，合同无法履行导致解除带来的损失赔偿中长期争议较大的就是“可得利益损失”部分，而该部分数额往往又较大，如何判断案件中是否存在法律意义上的“可得利益损失”以及其确定、计算标准就成为此类违约解除案件中不可回避的一个重大问题。从实务角度出发，本文无意去做新的立法建议，而是期望在现有法律框架内辨析合同解除后可得利益损失的主张可能性及具体方式、思路。
关键词：合同违约解除、合同解除溯及力、可得利益损失、可得利益类型
一、 合同违约解除时可得利益损失的正当性
先搁置实际审判中的举证问题，从现行立法的角度，广义上可得利益损失的正当性似乎毋庸置疑——从1987年《最高人民法院适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》开始明确提出可得利益的概念，到1999年《合同法》113条的正式确定“可得利益损失”的定义及范围，2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》9、10、11条及2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30、31条更是具体规定了可得利益损失的计算原则和举证责任分配实操问题。乃至近期最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》也在第50条要求“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益……应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”。
但单独针对违约解除合同导致的可得利益损失，则在理论根源上即存在较大争议——早在最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第19辑中就通过解析“广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案”［最高人民法院（2009）民二终字第37号］提出“合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿范围，而违约期间的损失包括可得利益”，而其逻辑基础也十分清晰：认为因除继续性合同外，我国法律体系下通常合同的解除都具有溯及力，即合同解除后合同关系恢复到订约前的状态，而“可得利益在合同完全履行后才可能产生，守约方解除合同即不再继续履行故不应再考虑可得利益问题”。
从以上角度出发，是不是应认为目前我国法律体系下“一旦解除合同则不再适用可得利益损失”呢？笔者认为显然并非如此：
1、一方面，由于合同解除的溯及力而否定合同履行行为导致的损失及可能带来的利益在我国合同法体系内也是自相矛盾的，因为我国合同法97条及113条首先就肯定了合同解除与违约责任、损失赔偿三者之间并不冲突，因为合同解除的溯及力而否定此前合同订立产生的期待利益显然是与法律规定本身相冲突的。
2、从司法实践的案例中我们也可以发现在2009年之后包括最高法院在内仍旧有大量的案例实际支持了合同解除后守约方的可得利益损失主张，如公报案例（2016）最高法民终802号深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案；而包括江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要》等一些地方法院内部指导性文件也明确指出“合同解除后，守约方向违约方主张可得利益损失的，人民法院应予支持”。由此可见不单是在理论层面，在实际司法审判中对合同解除后的可得利益损失并没有采取否定的态度。
那么，是不是最高院《商事审判指导》的司法观点与其后的审批思路出现了矛盾呢？笔者认为答案是肯定的，其关键问题在于“可得利益损失”其定义、性质上（无论是否解除合同）系一种假设或推测未来可以而非真实发生的利益损失，天然具有不确定性。其非但不同于已经产生的确定的直为09接损失，也不是所谓的“间接损失”。而在“广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案”中，在最高院认为，在被告违约期间造成三星堆客运公司的损失包括可得利益，但双方合同违约条款中约定若违约金不足以弥补受损方的直接损失和间接损失时，由违约方另行赔付受损方的赔偿金，即双方约定的违约金已经包括了对于可得利益受损部分的预估。同时一般情况下，对于违约金数额的调整，应以当事人的实际损失为限，由于三星堆客运站未实际投入运营，三星堆公司未提供能够证明其实际损失的证据，故解除合同之后的原本可运营期间可能产生的预期可得利润不属于赔偿范围。
显然，上述分析中将可得利益损失等同于了已经实际发生的“间接损失”，这有违与可得利益损失的基本定义；同时，其对于违约金“以实际损失为限”的说法也与近期“九民纪要”第五十条中“判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”的表述有着明显矛盾。因此笔者认为，可得利益损失作为一种尚未实现的期待利益，其并不存在“合同解除后”“违约期间”的产生时点区别，合同解除后的可得利益损失具有当然的合理性，最高院在其后的审判思路中也已经实际修改对合同解除后可得利益损失不作为赔偿范围的判断。
二、实务中对可得利益确定性的不合理要求
这里的提法是“可得利益损失”而非“合同解除后的可得利益损失”，因为抛开其合法性因素，这两者在司法实践中都面临着同样的举证、计算确定困难的尴尬。
通过对裁判文书网的公开检索，截至2018年由最高法院审理的涉及可得利益损失主张的案例共有30余件，其中明确支持原告可得利益损失主张的仅有前文提到的“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”及“日本隆昌交易有限公司与长沙阿波罗商业城合资合同、承包合同纠纷案”两起，支持率低于3%。综观不支持类案件判决主文部分，其通常表述为“原告的可得利益主张缺乏确定性、无法计算”等。
令人无奈的是，如前所述，可得利益损失的最大特点就是其一定程度上的不确定性，污名化“可得利益”者也常常会引用“鸡生蛋、蛋生鸡无穷尽”的故事桥段来论证主张可得利益损失属于贪得无厌的诡辩。而追本溯源，可得利益损失的目的在于保护当事人对合同的合理的期待利益，这一点实际也是学界公认的整个合同法产生的原因及目的（通常对合同目的的文义解释即指合同双方通过合同的订立和履行最终所期望得到的东西或者达到的状态）。
实际上观察最高人民法院的种种对外文件及解释笔者认为其在司法实践中也在逐步推动可得利益损失的可主张性，如最高院通过多种方式对可得利益损失的计算确定方式进行了表述——《民商事审判指导》就将可得利益损失的计算公式归纳为可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因违约获得的利益－必要的成本。，而《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》观点编号556则在举证责任方面具体规定：不可预见的损失应该由违约方来举证；人为扩大的损失也应该由违约方证明；因违约造成受害方获得了收益，应该由违约方来主张；必要成本要由受害方来举证。。
但只要稍微带入思考我们就会发现最关键的实质问题并没有解决，因为作为源头的“可得利益损失总额”显然是需要守约方进行举证的，而对这一事实的证明标准，现有法规却出现了真空区，在实际审判中就如前述的判决表达所述，审判中往往走向另一个极为保守的极端，即要求守约方主张的可得利益损失具有极强的确定性，有时往往会上升到近似于“诡辩”的程度，表现为对下文提及的约定型、确定型可得利益也不予认可，实际上从本质上对尚未发生的预期可得利益损失予以了否定。结合前文提到的最高院审判思路改变等迹象，笔者认为及这种极端化的审判思路是不符合现有立法方向的，那么在现有立法、审判环境下，抛开上述这种本质上否认可得利益损失的极端情况，对于实践案例中的违约解除后的可得利益损失存在哪些重点呢？笔者认为可进行如下归纳探讨。
三、对于不同类型合同解除后可得利益损失分析讨论
结合合同法113条的基本规定，对于可得利益损失的争议点在于两个方面——1、具体到个案中如何判断损失确定性的强弱，对此笔者认为又可细分为两个阶段，及定性方面的如合同履行获取率润概率，及定量方面的利润的数额；2、如何判断签约时违约方是否已经预见或应当预见？
结合具体合同类型，笔者认为现有法律体系下可能进行主张的可得利益损失按方式应分为以下几种情况分别讨论：
（一）约定型可得利益
即合同双方在合同签署时便就违约解除合同后的可得利益损失进行约定，根据现有裁判案例，事先约定无疑是主张可得利益损失的利器，无论在损失确定新还是违约方预见性上，对可得利益的约定都大幅度减少了法院对于不确定性的担忧。
另一方面，这里涉及对于“九民纪要”第五十条的解读问题，如前文所述，目前根据“九民纪要”第五十条的规定“双务合同违约金，不能以受法律保护的民间借贷利率上限（即年息24%）作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”同时“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”。那么在考虑可得利益损失的情况下或者违约期间较长等情况下，违约金是完全可能超过实际损失的30%的，这是否能够解读为双方完全将可得利益损失作为违约金内容进行约定，在可得利益损失的情况发生时，合同约定可以打破合同法解释的一般性规定，不属于“过分高于造成的损失”，而违约金过高的举证责任将由违约方承担，这种逻辑如果成立，无疑使守约方极大规避了可得利益损失的举证强度，。同时，这也将极大提高违约条款的重要性和复杂程度，提高了对合同制定者制定合同条款预见性审查的要求。
（二）确定型可得利益
在某些合同中，合同履行可产生的利润可能是名义上确定的，如某些供应链中间商商在与终端销售商签署包销协议后通过整合资源进行采买，后因上游供应商违约解除协议，中间商向供应商主张可得利益损失；或ppp、特许经营权类项目，政府方违约，社会经营方就剩余经营年限的利润等主张可得利益损失。
在此类案件中，由于有第三方包销合同或行政垄断行业相关利润规定的背书，无论是取得利润的可能性还是利润率都是相对确定并且得到合同双方事前认可的，笔者认为这在实际效果上可以等同于双方约定了可得利益损失，但就如前文的“广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案”，目前各地法院对此类案例判决不一，仍有大量不支持的情况，其原因主要为通常即为“合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿范围”及“原告主张可得利益具有不确定性”两类。前者如前文所述笔者认为已经随着最高院实际审判思路的修改而进行调整，在此不赘；而对于其“确定性”方面，笔者认为不应再加以苛求，否则实质就已经违背了可得利益“不确定性”的自身属性，属于因为1%的不确定性的去否认99%可能产生的大额损失，实际是否定了可得利益损失本身，显然是不符合《合同法》的原意。
但值得注意的是，在存在第三方背书利润的案件中，应如何证明违约方签约时知道或应该知道背书的可得利益损失？这里包括得知签约时第三方背书的存在以及具体利润数额，但在实际的商业案例中这显然是不现实的，尤其是下游的具体商业利润通常属于原告商业机密，不会透露给违约方知道。因此笔者认为此类举证强度应适当放宽，如在此类协议签订时提前说明对方已知晓已经存在包销方，利润以守约方与包销方实际约定为准，后续举证时以与包销方实际签署在前的协议约定为准。
（三）类比型可得利益
在占比最大的案件中，合同并不存在第三方的背书或双方的事先约定，这类案件原告的可得利益在实践中往往是最难主张的，在此类案件中笔者认为其可得利益的确定性及违约方的预见性往往是一回事——由于已经设定了双方此前未对此进行明确的前提，守约方已经几乎不可能单独对违约方客观上知情或预见进行举证，因此对于违约方的预见义务只能从应然性的角度进行“类比举证”，而对于可得利益的确定性也往往通过这种方式举证。
对于可得利益的类比法无论是在学理讨论还是司法实践（如( 2006) 温民二初字第100 号民事判决书、( 2007) 浙民二终字第271 号民事裁定等）中均有大量涉及，此类案件中对利润使用类比法的参照系通常有以下几种（根据特殊强于一般的原则，参照力由强到弱）：1、协议双方过往同类协议利润；2、原告近期同类协议的利润收益；3、一定时间内业内平均利润（在协议双方无长期同类交易而自身利润类比又难以被法院采纳、或是涉案协议属于原告新涉营业范围时，往往只能通过同行业利润举证）。结合笔者检索的部分案例，通过上述参照系进行利润类比举证时，需要注意以下问题：
（1）从案例的支持率上来说，双方近期同类协议收益属于最佳类比对象，笔者检索的案例中采用此种方法法院如判定相关合同、商品具有同质性则有较大概率支持（全部或酌情部分）原告的可得利益诉求；
（2）第二类及第三类虽属于不同分类，但结合笔者对部分案例的检索归纳，认为其中法院支持的案例具有很明显的同类性，对第二类以原告自身利润为参照实践中法院通常会认为超出违约方的预知范围而难以得到支持；在采用同行业可得利益作类比证据时，因法院通常都采用了极高的证明标准，一般都会认定用于类比的数据“与本案关联性不足”“缺乏同质性”不予采纳。只有在一类案件，即原告以自身一定时限营业利润作为可得利益损失主张时，对这部分营业利润，可以通过审计、税务、网站公开信息（公众公司）等第三方进行背书举证。（“中国平安人寿保险股份有限公司与裘剡卿委托代理合同纠纷案”，见( 2009) 杭拱商初字第1340号民事判决、浙杭商终字第825号民事判决）实际上，最高人民法院早在部分类型的合同纠纷中通过司法解释的形式这一问题进行了观点表达，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。笔者认为目前国内法院实际认为只有在此类以企业自身或同行业的整体营业利润（此时，企业自身利润率其实可以视为是同行业营业利润的一部分）而非特定商品交易利润作为诉求时，单位时间内的营业利润存在性及数据才可能被证明是稳定、公开且违约方签约时应当预期的。
四、结语
笔者认为现有法规及审判思路下对于违约解除合同的预期可得利益损失理论上采取认可的态度，实践审批中也倾向于通过事先约定、第三方背书等方式予以具体明确，同时，在需要对预期损失进行横向类比判断时，倾向于认可企业自身或同行业单位时间内的的整体营业利润。
注释和参考文献
1、最高人民法院经济审判庭编：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社，1999年版，第381页。
2、阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东译，法律出版社2002年版，第34页。
3、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第11辑，人民法院出版社2007年版，第80页。
4、最高人民法院编：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》 人民法院出版社第1285页 观点编号556。
5、关中翔:《可得利益损失的赔偿范围及赔偿方法探讨》，《法学》1989 年第10 期，第35页
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徐远丰，福建闽众律师事务所专职律师，法学硕士学位，从业六年，联系邮箱：xuyuanfeng@grandall.com.cn. 电话：18650769760
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